Sentencia Penal Nº 535/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2305/2017 de 10 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20160035697
RECURSO: Apelación de Juicio de Faltas nº 2.305/2.017
ASUNTO: 100355/2017
Proc. Origen: Juicio inmediato sobre delitos leves nº 111/2.016
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 20 DE SEVILLA
Negociado: AR
S E N T E N C I A N U M . 535/2.017
ILMO. Sr. :
MAGISTRADO
D: JUAN ANTONIO CALLE PEÑA.
En Sevilla, a 10 de noviembre de 2017.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, constituida como Tribunal Unipersonal por el
Magistrado, Ilmo. Sr. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, ha visto el recurso de apelación interpuesto por Elias
, contra la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2.016, por el Juzgado de Instrucción núm. 20 de Sevilla,
en el Juicio por Delito Leve Inmediato nº 111/2.016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el referido Juzgado de Instrucción, se dictó sentencia en los autos de Juicio por Delito Leve anteriormente identificado, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: ' Se declara probado que en fecha no concretada, pero en cualquier caso anterior al mes de julio de 2016, Elias , con ánimo de obtener un ilícito beneficio, ofertó en la página Web 'milanuncios.com' la venta de un generador de gasolina de dos tiempos, de la marca LHD- 2000, de color rojo y con número de referencia NUM000 , por importe de 165 euros, a sabiendas de que no iba a proceder a su entrega a aquellas personas que contactaran con él. A través de la referida página contactó con el Sr. Elias , Maribel , quien se mostró interesada por la compra de dicho generador, acordando con el Sr. Elias realizar una transferencia por dicho importe en la cuenta corriente que se le indicara, realizando la misma el día 4 de julio de 2016. El día 5 de julio de 2016 la Sra. Maribel recogió el generador enviado en la oficina de transporte, pudiendo comprobar como el mismo no se correspondía con las características del que había comprado, siendo estas inferiores, teniendo la etiqueta manipulada y sin adjuntar manual de instrucciones, por lo que no puede ser usado por la Sra. Maribel . El Sr. Elias se ha negado a la devolución del dinero entregado. '.



SEGUNDO.- En la citada resolución aparece el fallo del tenor literal siguiente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Elias como autor de un delito leve de estafa de los arts. 248.1 y 249 inciso 2º del Código Penal , sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de un mes a razón de 5 euros de cuota diaria, que conforma un total de 150 euros, que deberá abonar en un solo pago en la cuenta del Banco Santander número 3966 0000 A2 011116 y en el plazo de un mes desde la notificación de la presente sentencia, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de abonar y costas. Asimismo deberá indemnizar a la Sra. Maribel , en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 165 euros. '.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, fue recurrida en apelación por Elias .

El Juzgado admitió a trámite el recurso, y tras la tramitación legal del mismo, se remitieron los autos a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por turno de reparto a la Sección Primera, y dentro de ella, al Magistrado que suscribe.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección y al ponente señalado, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública para la correcta formación de una convicción fundada, al haber expuesto las partes por escrito sus respectivos argumentos.

HECHOS PROBADOS NO ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita la anulación del juicio por vulneración de normas y garantías procesales causantes de indefensión; error en la apreciación de la prueba; indebida aplicación de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal ; infracción del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.



SEGUNDO.- Se alega error en la apreciación de la prueba.

Debe recordarse que la apelación de las sentencias dictadas por los Juzgados de Instrucción se rige por las mismas normas que las de las dictadas por los Juzgados de lo Penal, en las que como manifiesta la sentencia del Tribunal Constitucional 12/2004 de 9 de febrero , 'El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ', o, como añade el ATS Sala 2ª de 12 abril 2007 , 'De acuerdo con el protagonismo que le corresponde al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación, el de Casación o incluso el Constitucional, cuando controlan la motivación fáctica actúan como verdaderos Tribunales de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas'.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 1063/2006, de 26 de septiembre , que nos dice: 'En consecuencia, el mito de la inmediación debe ceder ante la tutela judicial efectiva que sólo es posible mediante la racional, metódica y analítica disección de las pruebas, interrelacionándolas de forma lógica y llegando a una conclusión que esté por encima de la duda razonable'.

Ahora bien, como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Todo lo cual resulta de aplicación al caso.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo y de la que resulte la culpabilidad del denunciado.

También se ha reiterado que en esa función resulta muy difícil la sustitución de tal convicción por la que pueda formarse, sin presenciar prueba alguna, el Juez de apelación, quien dispone de menores elementos de juicio sobre lo que realmente dijeron los declarantes y, en especial, de cómo lo dijeron, pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial completa y directa de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ). Por ello, cuando en el recurso se combate la apreciación de la prueba practicada, la función del Juez de apelación tiene que limitarse, por lo general, a examinar la regularidad procesal, validez de la prueba practicada y el apoyo probatorio que tienen las afirmaciones que se recogen en la misma.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad.



TERCERO.- En el presente caso, nos hallamos ante lo que la jurisprudencia ha denominado como un negocio jurídico criminalizado, al que se refiere la STS Sala 2ª de 24 septiembre 2008 , en los siguientes términos: 'Recordando en sede teórica la doctrina sobre los negocios jurídicos criminalizables y la distinción entre dolo civil y dolo penal, la STS. 17.11.97 indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante'.



CUARTO.- De la documentación aportada por la parte recurrente se desprende que lo que hubo entre las partes fue una controversia sobre las características técnicas del generador y del derecho de desistimiento de la parte compradora. Pero no existe suficiente prueba de que existiera un ánimo de engañar por parte del vendedor, aquí recurrente. Y por consiguiente, la cuestión deberá ser ventilada en el orden jurisdiccional civil.

Motivo por el cual el recurso ha de ser estimado.



QUINTO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 790 al 792, a los que se remite el 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Estimo el recurso de apelación interpuesto por Elias contra la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2.016, por el Juzgado de Instrucción núm. 20 de Sevilla, en el Juicio por Delito Leve Inmediato nº 111/2.016 , revoco dicha sentencia, acordando en su lugar absolver a Elias del delito leve de estafa del que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas en primera instancia y las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de ella para su ejecución.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente en el día de su fecha. Doy fe.

ponente en el día de su fecha. Doy fe.