Sentencia Penal Nº 535/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 883/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 883/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 143/16
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 535/2018
Ilmos. Sres:
MAGISTRADOS:
Dña. SONIA LOSADA JAÉN
D. MANUEL MARCELLO RUIZ
D. DANIEL VARONA GÓMEZ
En Girona a 26 de octubre de 2018.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
9-7-18 el Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en la Causa nº 143/16 seguida por los
delitos de hurto y receptación, habiendo sido parte recurrente el MINISTERIO FISCAL; y como parte recurrida
Jon , representado por la procuradora Dª. SHEILA CARA MARTÍN y asistido por el letrado D. CARLES DEUTÚ
DALMAU, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. DANIEL VARONA GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO : En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: 'Absuelvo a Jon de la petición de condena como autor de un delito continuado de hurto de los artículos 234 y 74 del Código Penal .

Condeno a Jon a que indemnice a Fermina con la cantidad de 8.795 euros más un interés equivalente al interés legal del dinero incrementado en dos puntos y aplicable desde la fecha de esta sentencia.

Declaro abierta la vía civil pqra que Florinda pueda reclamar el importe de las joyas de su rpopiedad.

No se hace imposición de las costas.'

SEGUNDO : El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo por el representante del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 9-7-18 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.



TERCERO : Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO : Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.



QUINTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia invocando, en primer lugar, aplicación indebida del art. 268 CP por cuanto a su entender la excusa absolutoria de parentesco no puede aplicarse en relación a los hechos acontecidos respecto a la Sra. Fermina . Sobre esta base se nos pide que 'anulemos' [sic. debe pretenderse en realidad que 'revoquemos'] la sentencia dictada en la instancia para a continuación condenar al acusado como autor de un delito continuado de hurto.

Como cuestión previa deben recordarse las limitaciones que en segunda instancia condicionan a esta Sala a la hora de revocar sentencias absolutorias.

En concreto, es bien conocida la doctrina que sobre la apelación en el proceso penal establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en la STC del Pleno 167/2002, de 18 de Septiembre , y continuada hasta la actualidad ininterrumpidamente, doctrina que resulta vinculante para los Jueces y Tribunales, quienes, de acuerdo con el artículo 5. 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional deben aplicar e interpretar las Leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

En el fundamento jurídico décimo de la STC 167/2002 se recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expuesta en distintas sentencias que cita, en el sentido de que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o la inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia del mismo y de los demás interesados o partes adversas.

Como consecuencia de tal doctrina, y ya aplicándola a nuestro proceso penal, el Tribunal Constitucional sienta que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho.

Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador 'ad quem' asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez 'a quo', no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunal 'ad quem' deben respetarse en todo caso las garantías establecidas en el art. 24. 2 de la Constitución Española , garantías entre las que se incluye el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas, y el principio de audiencia, de ahí que el Tribunal Constitucional declare que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funde en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción. En consonancia con ello, establece el Alto Tribunal, en relación a las declaraciones del acusado y de los testigos, que el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí mismos aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal y que corrigiese con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal.

La consecuencia que se deriva de la mencionada sentencia no es otra que la de la imposibilidad por parte del Tribunal de realizar la revisión de la apreciación probatoria realizada por el Juez 'a quo' de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado y de los testigos, lo que dada la estructura de la apelación penal en el procedimiento abreviado, y en especial, las limitaciones a la práctica de la prueba en la segunda instancia que contiene el artículo 790. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que, desde luego, impiden la repetición de las realizadas en el juicio oral, en la práctica supone vaciar de contenido el recurso de apelación cuando se funda en el error en la valoración de pruebas de carácter personal, limitación ésta igualmente aplicable a los recursos de apelación deducidos contra las sentencias absolutorias dictadas en los juicios de faltas en primera instancia, dada la remisión que el artículo 976. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal realiza a las normas del Procedimiento Abreviado para la formalización y tramitación de los recursos de apelación.

De lo anteriormente expuesto se deriva que la Sala no puede entrar a valorar la culpabilidad del acusado en la primera instancia sin haberle oído y sin recibir con inmediación aquellas pruebas de las que se hace depender su culpabilidad, pues ello significaría la vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías que, precisamente, el Tribunal está llamado a garantizar y tutelar.



SEGUNDO.- Aplicando todo ello al presente caso debe subrayarse que no se nos pide realizar una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, aspecto éste que nos está vedado, sino algo bien distinto que sí es potestad de la sala: sin alterar los hechos probados cuestionar la subsunción jurídica realizada en la instancia.

En concreto, lo que se debate es el alcance de la excusa absolutoria de parentesco regulada en el art.

268 CP , en supuestos de parejas de hecho y por lo que se refiere en concreto a delitos realizados contra ascendientes por afinidad.

Pues bien, sobre esta cuestión contamos con una recentísima sentencia del Tribunal Supremo, de 26-9-2018 , en la que se declara lo siguiente (FJ 11): Esta Sala en sentencias como la 91/2005, de 11/04/2005 , estudió la cuestión, señalando que: 'El tema que se plantea es la extensión de la interpretación de tal precepto a situaciones de hecho similares a la relación que instituye el matrimonio. En concreto, la cuestión es la siguiente: la excusa absolutoria prevista en el art.

268.1 del Código penal , relativa a los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, entre otros, los cónyuges, ¿es extensiva también a la persona que esté ligada de forma estable por análoga relación de afectividad?.

El artículo 268 del Código penal dispone: '1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito' Las diversas modificaciones del Código penal han venido equiparando la situación legal matrimonial a la de aquellas personas ligadas por análoga relación de afectividad. Así, los artículos 23 , 57 , 173.2 , 424 , 443 , 444 y 454 . Concretamente, este último también establece una excusa absolutoria para los encubridores, y cita especialmente este tipo de relación análoga a la matrimonial. En estos términos: ' están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del núm. 1º art. 451'.

Para resolver esta cuestión es preciso partir de tres premisas. En primer lugar, que el Código penal no contiene definiciones generales acerca de la familia y utiliza el término familia y los grados de parentesco de forma diversa a lo largo de su articulado. En segundo lugar, que la interpretación legal es distinta en cuanto beneficia al acusado que en aquello que lo perjudica, conforme al aforismo ' odiosa sunt restringenda , favorabilia sunt amplianda ', que tiene plasmación en nuestro ordenamiento punitivo tanto en la prohibición de analogía in malam partem ( art. 4.1 C.P . y art. 4.2 C.C .), lo que conduce a la interpretación extensiva y favorable de aquellos elementos beneficiosos para el acusado. En tercer lugar, es preciso tener en cuenta la realidad social que ha producido una evolución en la familia, tanto en sus contenidos como en sus fundamentos.

Precisamente, el fundamento de la excusa absolutoria inserta en el art. 268 del Código penal hay que buscarlo en el respeto al ámbito familiar, en donde el legislador ha considerado que no se diriman sus controversias, afectantes a elementos típicos que incidan en el patrimonio o la propiedad, fuera de todo acto de violencia, por el derecho penal sino por el derecho privado.

La jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal.

Ahora bien, esta cuestión ha sido objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, celebrado el pasado día 1 de marzo de 2005, en que se acordó lo siguiente: ' a los efectos del art. 268 CP , las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial'.

Para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Código penal no responde a los parámetros de los modelos familiares actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo, conforme a la Constitución, que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante, se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones. Solamente tal estabilidad, puede dar lugar a la equiparación propugnada. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando concurre una situación de separación legal o de hecho. El tercer límite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito....Como ocurre por contra, en el continuado delito de estafa, porque en éste, el engaño se ha proyectado sobre una tercera persona, la entidad financiera recurrente, la cual, además, se ha declarado por la sentencia recurrida como responsable civil subsidiaria de la infracción penal. De modo que en este caso no concurre el requisito de que la infracción se cometa exclusivamente entre los favorecidos por tal excusa absolutoria, sino que su trascendencia a terceros impide dicha apreciación.' Pues bien, aplicada toda la doctrina expuesta en el presente caso le asiste la razón al Juez a quo a la hora de aplicar la excusa absolutoria de parentesco, por cuanto, sobre la base de la análoga relación de afectividad que existía entre el acusado y la Sra. Florinda , es claro que entonces la víctima principal de los hechos, la Sra. Fermina (madre de la Sra. Florinda ) era su suegra (esto es afín en primer grado), cumpliéndose además todos los requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen para que en estos casos la excusa legal absolutoria sea de aplicación; a saber, (1) convivencia entre los parientes por afinidad (dicha circunstancia concurre, por cuanto a pesar de que en el acto del juicio oral las víctimas pretendieron sembrar dudas sobre dicha convivencia, en realidad existe abundante prueba sobre la misma); (2) estabilidad del vínculo (la relación entre el acusado y la Sra. Florinda era tan estable como para que de hecho estuvieran en preparativos de una próxima boda cuando sucedieron los hechos); (3) Subsistencia del vínculo (no se discute que en el momento de los hechos tal vínculo existía, fue de hecho a raíz de estos hechos que se quebró); y por último (4) señala la jurisprudencia del TS que 'las acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente' . Pretende el Ministerio Fiscal sembrar dudas sobre la existencia de este límite señalando que la acción predatoria del acusado no alcanzó a su pareja sentimental únicamente, sino también a una tercera persona, en concreto a su suegra (la Sra. Fermina ). Sin embargo, la Sala considera que el Ministerio Fiscal yerra en la interpretación de este requisito señalado por el TS, por cuanto con él se refiere a que la acción típica no alcance a terceros ajenos al propio ámbito subjetivo de la excusa absolutoria, esto es, o bien a terceras persona no parientes o bien a parientes no cubiertos por el redactado del art. 268 CP . En este sentido, la propia STS citada deniega en el caso analizado la aplicación de la excusa absolutoria por cuanto considera que no se cumple el requisito 'de que la infracción se cometa exclusivamente entre los favorecidos por tal excusa absolutoria' . Ello no ocurre en nuestro caso, por cuanto, la acción realizada por el acusado alcanzo a dos víctimas contenidas en el art. 268 CP : a su pareja sentimental y a su suegra (afín de primer grado conviviente).

A ello debe añadirse que, como bien señala el fundado escrito de impugnación del recurso presentado por la dirección letrada del acusado, existe ya algún precedente en este sentido, en concreto la SAP Murcia de 30-11-2012 .

Por todo ello, en definitiva, no cabe entender aplicada indebidamente la excusa absolutoria del art. 268 y este motivo del recurso debe decaer.

Por último, como segundo motivo del recurso, plantea el Ministerio Fiscal la nulidad del juicio por haberse infringido normas esenciales del procedimiento al haberse permitido a la Sra. Fermina estar presente en la Sala de Juicios en el trámite de cuestiones previas y por tanto cuando por parte de la defensa del acusado se planteaba la aplicación de la excusa legal absolutoria.

Este motivo del recurso, y con él el recurso en su conjunto, también debe rechazarse por cuanto a pesar de que es cierto que se produjo dicha irregularidad procesal, ninguna indefensión le causó ello al Ministerio Fiscal (si acaso le habría producido indefensión, como bien dice el letrado del acusado, al propio acusado), ya que si pudo haber tenido alguna influencia lo fue para que dicha testigo intentara luego sembrar dudas sobre la convivencia exigida para aplicar la excusa legal absolutoria.



TERCERO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 9-7-18 por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 143/16 seguida por los delitos de hurto y receptación, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. DANIEL VARONA GÓMEZ, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.