Sentencia Penal Nº 535/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 65/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 535/19
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA D. LUIS DURBÁN SICILIA
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JUZGADO: Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vera.
D. PREVIAS: 553/2018.
P. ABREVIADO: 10/2019.
ROLLO SALA: 65/2019.
En la Ciudad de Almería, a 19 de diciembre de 2019.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción nº 2 Vera, seguida por delito contra la salud pública contra el acusado D. Avelino , provisto de
DNI NUM000 , nacido en Almería el día NUM001 de 1982, hijo de Bernardo y Genoveva , cuya solvencia
no consta, representado por la Procuradora Dª Isabel María Sáez Alcázar y defendido por el Letrado D. José
Antonio Sáez Galán.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado del Puesto de la Guardia Civil de Cuevas- Compañía de Vera. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura de juicio oral y formuló acusación contra el anteriormente mencionado. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló el juicio, que tuvo lugar el día 18 de diciembre de 2019 a las 12.00 horas con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y su defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 del C.P. Reputó responsable en concepto de autor al acusado y, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó para el mismo la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 600 €, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia acreditada, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, destrucción de la droga intervenida y costas.



CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.



QUINTO.- Oídos los informes de las partes y concedida la última palabra al acusado, quedó el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Sobre las 2:30 horas del día 11 de agosto de 2018 el acusado, Avelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil en las inmediaciones del festival musical denominado 'Dreambeach' de Villaricos, término municipal de Cuevas del Almanzora, portando entre su indumentaria varias bolsitas, 18 pastillas y trozos de sustancias que, divididas en lotes y sometidas al correspondiente análisis, resultaron ser: el primer lote 3,76 gramos de MDMA con una pureza del 41,73 %; el segundo lote 3,01 gramos de MDMA con una pureza de 82,25%; el tercer lote 0,52 gramos de cocaína con una grado de pureza de 79%; el cuarto lote 0,6 gramos de anfetamina; el quinto lote 6,12 gramos de THC con una pureza de 9,93%; el sexto lote 6,24 gramos de THC con una pureza del 32,93%; el séptimo lote 1,47 gramos de anfetamina; el octavo lote 1,58 gramos de MDMA con una pureza de 41,05%; el noveno lote 0,35 gramos de MDMA con una pureza de 42,03%; el décimo lote 0,45 gramos de MDMA con una pureza de 40,48%; y el undécimo lote 0,7 gramos de MDMA con una pureza de 35,65%.

El acusado pretendía destinar al tráfico con terceras personas tales sustancias, que habrían alcanzado un valor total en el mercado de 594,04 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art.

368, inciso segundo, del Código Penal, al concurrir los elementos que tipifican dicha infracción, configurada como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto. Tales elementos son: 1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como sucede con las sustancias mencionadas en el factum que fueron intervenidas en la presente causa.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino al tráfico (elemento interno), quedando fuera las conductas de autoconsumo.

Concurren los distintos elementos del tipo, ya que el acusado fue sorprendido en posesión de las sustancias mencionadas con la intención de destinarlas al tráfico, según se hace constar en el factum.



SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en una de las conductas integradoras del mencionado tipo penal, cual es la posesión de droga para su posterior destino al tráfico.

A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El agente de la Guardia Civil con TIP NUM002 manifestó en el plenario que en uno de los accesos al festival el acusado se sorprendió al ver la a la fuerza actuante, por lo que lo sometieron a inspección y resultó portar las sustancias que consignaron en el atestado, que son las referidas en el factum. Las llevaba separadas en bolsitas y no dio explicaciones de su destino.

El informe pericial obrante a los folios 33 a 37, que no fue objeto de impugnación, concluye de manera clara que las sustancias intervenidas al acusado eran las que se describen en el factum: MDMA, cocaína, anfetaminas y THC.

El acusado reconoció que portaba las sustancias mencionadas pero insiste en que su intención no era venderlas sino consumirlas de forma compartida con varios amigos que eran consumidores habituales en el interior del recinto. Agrega que las había comprado él por unos 200 euros de modo que cada uno de los 4 amigos ponía 50 euros.

Los testigos presentados por la defensa del acusado en el acto del juicio oral, Enrique y Eugenio , vinieron a manifestar lo mismo, esto es, que habían comprado la droga entre 4 personas a partes iguales para compartirla durante el festival. Cuando el acusado fue detenido ellos estaban esperándolo dentro del recinto.

El acusado admite, en consecuencia, que portaba las sustancias repartidas de la forma indicada por el agente y que las mismas eran las que especifican los expertos en su informe. Lo único que se cuestiona es el destino que pretendía dar el acusado a las sustancias que le fueron intervenidas, alegando la defensa que pretendía consumirlas de forma compartida con sus amigos durante la celebración del festival.

Para la aplicación de la invocada doctrina del 'consumo compartido' la jurisprudencia viene exigiendo los siguientes requisitos ( SSTS 376/2000, de 8 de marzo y 1969/2002, de 27 de noviembre, entre otras muchas): 1º. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento ( SSTS de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero y 3 de marzo de 1995).

2º. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo, aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente ( SSTS de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995).

3º. La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser 'insignificante' ( SSTS de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995).

4º. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes ( STS de 3 de marzo de 1995), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

5º. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

6º. Ha de tratarse de un consumo 'inmediato' de las sustancias adquiridas ( SSTS de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995).

En el caso enjuiciado faltan varios de los elementos que la jurisprudencia exige para aplicar la doctrina del consumo compartido, que, como es sabido, debe ser interpretada en sentido restrictivo, es decir, sólo cuando concurran estrictamente todos los requisitos ( STS 326/2005 de 14 marzo). Así: 1) El acusado mencionó por primera vez en el acto del juicio oral que la sustancia era para compartir. Nada dijo en los primeros momentos, cuando las explicaciones suelen ser más espontáneas dada la falta de tiempo para preparar una respuesta. Guardó silencio en sede policial (folio 18) y ante el Instructor afirmó de manera clara y rotunda que 'las sustancias que llevaba eran para autoconsumo. Que es consumidor habitual. Que todo lo que portaba era para él para los tres días de fiesta que tenía por delante (...). Que la droga se la compró a desconocidos, que la compró en Almería, que le costó ciento y pico euros, quizás 200 aproximadamente' (f.

43). En el plenario trató de justificar el cambio de versión manifestando que quiso proteger a sus amigos y por eso no los mencionó. Sin embargo, sus palabras no merecen el crédito del Tribunal. No había nada de lo que protegerlos porque era él quien había sido sorprendido en posesión de drogas. Además, si eso fue lo que sucedió no se explica el cambio de opinión, es decir, por qué decidió dejar de protegerlos presentándolos en el juicio oral. Estamos ante un cambio radical de versión que priva de verosimilitud al relato exculpatorio.

2) No se acreditó como es debido la condición de consumidores de los supuestos integrantes del grupo. La defensa alude a 3 personas además del acusado. Sólo 2 fueron oídas y no se aportó prueba alguna más allá de sus meras manifestaciones sorpresivas en el plenario de la que se desprenda con cierta objetividad que tales personas son consumidores habituales de estupefacientes. No se puede ignorar, por otra parte, que fueron detectadas hasta 4 sustancias distintas, sin que conste cuál o cuáles de ellas consumían en particular cada uno de los pretendidos copartícipes.

3) Según el propio acusado y los testigos que su defensa presentó el consumo no se iba a hacer en un lugar cerrado, como exige la jurisprudencia, sino en un festival de música celebrado al aire libre, con afluencia de miles de personas. Es decir, con evidente riesgo de ser observados y el negativo efecto subsiguiente que ha de ser evitado a toda costa. Por ello, aún aceptando a efectos dialécticos que la finalidad pudiera ser la alegada, la acción atentaría de lleno contra el bien jurídico protegido por el tipo, la salud pública, precisamente por ese patente riesgo de extensión de la conducta a terceros.

4) De igual modo, el acusado y los testigos que depusieron a su favor sostuvieron que lo proyectado no era el consumo inmediato de las sustancias sino su dosificación a lo largo de los varios días que iba a durar el festival, por lo que falta un nuevo elemento para la aplicación de la doctrina invocada.

En suma, no disponemos de evidencias suficientes que permitan tener por acreditados los elementos necesarios para la aplicación de la doctrina del consumo compartido. Sí consta la condición de consumidor del acusado, por la documental aportada por su defensa, pero el autoconsumo debe ser descartado no sólo en consonancia con lo manifestado por el propio acusado sino también por la variedad de drogas incautadas, su preparación para la distribución en bolsitas y la escasa capacidad económica del acusado en relación con el valor de las drogas, pues afirmó que ganaba unos 1.000 euros y las mismas fueron tasadas en 594 euros.

El Tribunal, en definitiva, dispone de evidencias probatorias suficientes por su calidad, contenido y sentido incriminatorio para tener por acreditados los hechos y la autoría del acusado, quedando así justificadamente enervada la presunción de inocencia que lo ampara.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. De hecho, la defensa del acusado nada alegó al respecto.



CUARTO.- La pena prevista para el delito del art. 368 CP es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga cuando se trata de sustancias como las anfetaminas, que causan grave daño a la saluD.

El Tribunal, atendida la variedad de drogas incautadas y las circunstancias personales del autor, considera proporcionado imponer las penas de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 600 euros, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.



QUINTO.- De conformidad con los art. 127 y 374 del CP, procede el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino establecido en el segundo de los preceptos citados.



SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de ser condenado el acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Avelino , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública a las penas de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragiopasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 600 EUROS, con arresto sustitutorio de 5 días en caso de impago.

Decretamos el comiso de la droga intervenida.

Imponemos al acusado el pago de las costas procesales.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése a la sustancia y al dinero intervenidos, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.