Sentencia Penal Nº 535/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 268/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo de apelación nº 268/19
Procedimiento abreviado nº 232/18
Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG
Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES
Barcelona, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente
Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de
lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de
interpuesto/s por la representación procesal de Carlos Francisco contra la Sentencia dictada en dichas
actuaciones el día veintinueve de abril de dos mil diecinueve por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Dº. Carlos Francisco , con nº de pasaporte de Perú NUM000 y con nº de DNI NUM001 , como autor responsable de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2º del Cp -modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas-, de un delito contra la seguridad vial del artículo 383 del Cp -modalidad de negativa a someterse a las pruebas de impregnación alcohólicas- (ambos de concurso real de delitos) y otro delito contra la seguridad vial del artículo 384.2º del Cp -modalidad de conducción carecía de permiso-, en concurso ideal de delitos del artículo 77 del Cp con el primero, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia del art 22.8º del Cp respecto a los delitos del artículo 379.2º y artículo 384.2º del Cp y asimismo la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7º en relación al artículo 21.2º y 20.2º del Cp respecto a los delitos de los artículos 383 y 384.2º del Cp, a las siguientes penas: -por el primer delitos: la pena de 5 meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la privación de derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores, así como el derecho de obtenerlo por el periodo de 3 años; -por el segundo delito, la pena de 6 meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de la privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores, así como el derecho de obtenerlo por el periodo de 1 año y 1 día y; -por el tercer delito, la pena de 4 meses y 10 días de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa: '
PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que el hoy acusado Dº. Carlos Francisco , nacido en Perú el NUM002 -1981, nacionalizado español y condenado en Sentencias firmes del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona de 12-12-2014 (D.U. 137/14 ) por conducción sin permiso a pena de 8 meses de multa que extinguió el 6-2-2017 , del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Coloma de Gramanet de 18-4-2016 (D.U. 16/16 ) por conducción sin permiso y bajo los efectos del alcohol a penas de 12 meses de multa y 4 meses de multa y 8 meses de privación del permiso de conducir, respectivamente, y del Juzgado de Lo Penal nº 19 de Barcelona de 20-9-2017 (P.A. 119/17 ) por conducción bajo los efectos del alcohol a la pena de 11 meses de multa y 3 años de privación del permiso de conducir, sobre el día 6 de diciembre de 2017, a las 22 horas, conducía el vehículo marca Renault modelo Megane SCE, matrícula G-....-NZ , por la calle Palomar de Barcelona tras haber ingerido bebidas alcohólicas, siendo solicitada la realización de la prueba de alcoholemia por una dotación de la Guardia Urbana, que había observado que parecía que se quedaba dormido sobre el volante y que tenía síntomas de hallarse bajo los efectos de las bebidas alcohólicas como olor a alcohol en el aliento, habla embrollada y deambulación vacilante por lo que tenía disminuidas sus capacidades de atención y reacción en el manejo de la conducción, el acusado se negó a ello a pesar de haber sido informado de las consecuencias penales de su negativa.

Además el acusado carecía de permiso de conducción por no haberlo obtenido nunca'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los que siguen.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de Carlos Francisco impetra la revocación parcial de la Sentencia de instancia combatiendo la existencia de dos de los tres injustos contra la seguridad vial por los que fue aquel condenado, en ausencia.

El primer motivo se centra en la negativa a realizar las pruebas de detección alcohólica.

La referida negativa se venía configurando en la legalidad anterior al Código de 1995 extramuros de la órbita penal, como una infracción administrativa de carácter grave (como así establecían los entonces vigentes arts.

12 del RD 339/1990 sobre Tráfico, Circulación de vehículos y Seguridad vial y 21 del Reglamento general de Circulación de 17 de enero de 1992), con lo que su entrada en el Código punitivo, en el que fue su art. 380, supuso un salto cualitativo en la sanción de la conducta de referencia.

El actualmente vigente art. 383 (precepto que derivó de la impronta de la L.O. 15/2007) contiene nueva redacción en la que destaca, por un lado, la precisión de la finalidad del sometimiento a las pruebas (aquellas 'legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas') y, por otro, se separa de la remisión al delito de desobediencia, aunque esto no equivalga sin más a desligarse por completo de su naturaleza jurídica.

Como es bien sabido, la controversia de la inclusión de este tipo delictivo acompañó en su día la gestación parlamentaria del mismo, en la que numerosas voces se alzaban contra su plasmación en el Código proclamando abiertamente su inconstitucionalidad o alertando sobre los peligros de 'administrativizar' la Ley penal. Resolviendo las cuestiones de constitucionalidad planteadas, centradas esencialmente tanto en la compatibilidad del art. 380 con el derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable cuanto en la proporcionalidad de la respuesta penal, el Tribunal Constitucional en la STC nº 161/1997 de 2 de octubre proclamó su adecuación a la Constitución formulándose dos votos particulares (con sendas adhesiones uno y otro) que concluían en lo contrario, tomando como cauce argumental respectivamente los extremos antedichos.

Este Tribunal ad quem venía entendiendo, en supuestos paralelos al presente, que de seguirse una interpretación meramente literal del precepto contenido en el anterior art. 380 CP sería de apreciar el injusto en la estricta, llana y terminante negativa a llevar a cabo las pruebas alcoholimétricas sean de la índole que fueren de entre las contempladas en la disciplina vial. De aceptarse tal vía hermenéutica se olvidaría que la ubicación sistemática del precepto entre los delitos contra la seguridad del tráfico no puede sino otorgarle una dualidad o mixticidad de bienes jurídicos protegidos, pues al menoscabo del principio de autoridad (entendido en su moderna acepción de impedimento u obstrucción de la función pública encomendada) como directamente tutelado en el delito de desobediencia vendría a unírsele la seguridad vial. Así se expresaba incluso la Sentencia del Tribunal Constitucional antes citada ('no cabe duda de que la protección de la seguridad del tráfico rodado forma parte de las finalidades del art. 380 CP') y la referencia al 'artículo anterior' (379) no podía ser más ilustrativa a los efectos de reforzar este planteamiento que, forzoso es reconocerlo, ha sido matizado en la jurisprudencia más reciente particularmente cuando tras la crucial STS de 28 de marzo de 2017 dictada por el Pleno de Sala II (donde se vino en afirmar la existencia del injusto cuando el rechazo era a la segunda mediación de contraste una vez efectuada la primera) y así tanto dicha resolución como posteriormente la STS de 6 de abril de 2018 se planteaban en clave interrogante el bien jurídico protegido para sentar que 'desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación con la seguridad del tráfico vial. No puede dudarse de que el Legislador tenía eso en mente. Pero si descendemos al terreno del derecho positivo y al plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada. Se trataría de un objeto de protección mediato; muy mediato. El bien jurídico directamente tutelado es el principio de autoridad, como en los delitos de desobediencia. De forma indirecta se protege la seguridad vial. El art. 383, por su especificidad, se ha emancipado definitivamente del genérico delito de desobediencia del art. 556, pero no dejar de ser una modalidad singularizada'.

El panorama semidesértico jurisprudencial ha variado con la impronta de la reforma por Ley 41/2015 en materia de recursos, en concreto el de casación, aplicable a aquella causas como la presente que han sido incoadas con posterioridad al 6/12/2015 (apartado 1 de su Disposición Transitoria Única) y lo ha hecho, separándose sustancialmente respecto a la doctrina casacional anterior, mediante las antes citadas SSTS de 28 de marzo de 2017 y de 6 de abril de 2018.

Así, se proclama en ellas que 'mediante el delito del art. 383 el legislador ha creado un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados. Se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas. Solo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial. Desde un punto de vista institucional por el efecto general de prevención positiva: conseguir el acatamiento de tales pruebas repercute en conjunto en una mayor seguridad en el tráfico viario.

En concreto, también habrá ocasiones en que la realización de la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo para la seguridad vial. Pero el contenido sustancial de esta infracción no está principalmente en la tutela del tráfico viario, sino en el principio de autoridad. Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico 'seguridad vial' está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol. Estaremos ante un delito del art. 383 Solo desde esa diferenciación entre los bienes jurídicos protegidos en este precepto y el art. 379 (seguridad vial) son admisibles las generalizadas soluciones de concurso real entre ambas infracciones. Así lo ha entendido también esta la Sala Segunda (STS 214/2010, de 12 de marzo)'.

La palpable decantación por el principio de autoridad como bien jurídico primordialmente tutelado da también al traste con la concepción del injusto como modo de solapamiento u ocultación del delito de conducción etílica, pues seguidamente las repetidas resoluciones añaden 'que esta infracción además haya sido concebida como medio eficaz para lograr la efectividad del art. 379 generando las pruebas que permiten acreditar sus elementos, no puede despistar haciendo pensar que el art. 383 es un delito instrumental respecto del delito del art. 379 de forma que solo tendría sentido la condena por tal infracción cuando mediante la negativa se quisiese eludir el descubrimiento de un delito del art. 379. El tipo penal no exige un móvil determinado en el autor. No es necesario que quien se niega lo haga con la finalidad de encubrir una infracción del art. 379 CP. Es delictiva y existe antijuricidad material (referida al bien jurídico principio de autoridad y respeto a las órdenes legítimas emanadas de los agentes de la autoridad) tanto si la negativa responde a ese intento de ocultar un delito del art. 379 como si obedece a otras circunstancias (v.gr., rechazo visceral; ira momentánea); y lo es tanto si en efecto existe previamente una conducta incardinable en el art. 379 (o, en su caso, en la infracción administrativa), como si queda plenamente acreditado que el sujeto se hallaba en perfectas condiciones para pilotar un vehículo de motor'.

Teniendo presente que la práctica de la prueba no reviste complejidad alguna al tratarse de mera espiración de aire durante breve lapso temporal (escasos segundos) y que no requiere un particular o acentuado esfuerzo físico para la medición fuera del alcance del común de las gentes, la testifical que subraya la Sentencia de instancia (minutos 2'30' y ss. de la videograbación) deja bien a las claras que la conducta del encausado fue encaminada a aquel incumplimiento, sin duda alguna, desde el momento en que, debidamente ilustrado de sus derechos y prevenciones legales, articula toda una serie de comportamientos tendentes a burlar el requerimiento tales como insultos, gesticulaciones llegando a intentar huir del lugar ('se escapaba cada dos por tres' como consta a minutos 6'34' y ss.) lo que elimina cualquier atisbo de duda acerca de su resuelta voluntad de sustraerse al mandato.



CUARTO.- En relación al segundo de los injustos, mientras en la legalidad anterior a la vigente al suceder los hechos (derivada de reforma por L.O. 15/2007 aplicable desde el 2/12/2007), el delito definido en el entonces único párrafo del art. 379 del Código penal se integraba no sólo por el mero hecho de conducir un vehículo de motor o ciclomotor con determinada tasa de alcohol en la sangre (o en aire espirado), sino que lo decisivo en el plano punitivo era que la conducción tuviere lugar 'bajo la influencia' de la consumición de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes, en la actualidad, tras la mencionada reforma, el precepto de igual ordinal pasa a tener dos apartados. El segundo de ellos contempla las siguientes situaciones: una, (la del primer inciso) que mantiene en lo sustancial cuanto antes se ha venido diciendo respecto de la legislación anterior (constatación de la influencia); y dos, (la del segundo) que prescinde de la mención a la influencia para sentar que 'en todo caso' procederá la sanción para aquel conductor que supere determinados límites de concentración alcohólica.

Es por ello que la valoración de la influencia quedará entonces reservada bien a los casos en que no exista medición de ninguna clase (como ocurre en el supuesto de autos), bien a aquellos supuestos que exista medición pero no se superen los expresados niveles, aunque puedan igualarlos, siempre y cuando se trate exclusivamente de bebidas alcohólicas pero, acaso paradójicamente, preservará la plena función valorativa cuando se trate de conducción alterada por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

En definitiva, resulta suficiente la peligrosidad intrínseca a la acción para que aflore el injusto, situación que se ha producido en el supuesto llegado a la presente alzada y por ello que el criterio de la Sr. Juez a quo deba ser confirmado, aún careciéndose del valioso dato objetivo de la medición alcoholimétrica, dado que los restantes elementos incriminatorios de índole objetiva como de substrato subjetivo con que cuenta la resolución judicial de instancia son aptos para el pronunciamiento de condena.

La anormal circulación por una vía urbana, de la que no se destaca ningún obstáculo o alteración que pudiera entorpecer el normal tránsito, es descrita por la prueba testifical como realizada a velocidad inusualmente lenta lo cual, por sí misma sería escasamente valorable a los fines que aquí interesan salvo por la constatación de que el alto se debió a las cabezadas hacia el volante. A partir de aquí, son harto ilustrativas, y debidamente consignadas, las referencias en total consonancia de los signos de intoxicación etílica advertidos por los testigos, destacando especialmente aquellos que, lejos de los de significado plural y por tanto equívoco como pudiere ser el olor a alcohol (que bien puede proceder de un consumo inmediato y no necesariamente inmoderado), son más demostrativos de embriaguez no ya para funcionarios experimentados sino para el ciudadano medio que carece de conocimientos médicos, como el habla o la capacidad expositiva, la coordinación de movimientos (aquí concretamente la dificultad de mantener la verticalidad) y la forma de deambular.



QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Francisco contra la Sentencia dictada con fecha veintinueve de abril de dos mil diecinueve en el Procedimiento Abreviado nº 232/18 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales, con expresión que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala II del Tribunal Supremo exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.