Sentencia Penal Nº 535/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1682/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0091544
Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 2 / MPP 2
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0091544
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1682/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid
Procedimiento Abreviado 139/2018
Apelante: D./Dña. Maite
Procurador D./Dña. MARIA JESUS CEZON BARAHONA
Letrado D./Dña. ANA ISABEL FERREIRO FIGUEROA
Apelado: D./Dña. Juan Alberto y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA ISABEL TORRES RUIZ
Letrado D./Dña. JOSE IGNACIO APARICIO MATESANZ
SENTENCIA Nº 535/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA
Dña. María Teresa Chacón Alonso (Presidenta)
Don Javier María Calderón González
Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)
En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 139/2018 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 34 de
Madrid y seguido por un delito de quebrantamiento de condena siendo partes en esta alzada como apelante
Doña Maite representado por la Procuradora Doña María Jesús Cezon Barahona y defendido por la Letrada

Doña Ana Isabel Ferreiro Figueroa y como apelados Don Juan Alberto y el Ministerio Fiscal y Ponente la
Magistrada Doña Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día cinco de marzo de dos mil diecinueve que contiene los siguientes hechos probados: 'Expresamente se declara que no se considera probado que Juan Alberto , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de la presente causa, le fue impuesta por Sentencia dictada por este Juzgado de lo Penal nº 34 de fecha 10 de noviembre de 2016, por un delito del art.

153, entre otros, del CP, las penas de 57 días de trabajos en beneficio de la Comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años, y prohibición de aproximación y comunicación con su esposa Maite , por tiempo de 2 años, debidamente notificada y requerido en igual fecha, y extinguiendo las referidas penas en fecha 9 de noviembre de 2018, efectuara, entre los meses de febrero de 2017 y abril de 2017, un total de 50 llamadas desde el número de teléfono del que era usuario NUM001 tanto al número móvil de su ex pareja ( NUM002 ) como al fijo NUM003 .' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Juan Alberto del delito continuado de Quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.2 y artículo 74 del Código Penal, por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Doña Maite que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por Don Juan Alberto y el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - Por la representación procesal de Dª Maite se formuló recurso de apelación, contra la sentencia absolutoria dictada en la presente causa por la presunta comisión de un delito continuado de quebrantamiento de condena por el que venía siendo acusado su marido, Juan Alberto .

El recurso se ha formulado por Doña Maite tras haberse personado en la causa, una vez dictada la sentencia absolutoria solicitando la nulidad de todas las actuaciones practicadas desde el momento en que debieron nombrársele abogado y procurador de oficio y en su caso, la revocación de la sentencia a fin de que se condene al acusado conforme a lo interesado en su escrito de acusación el Ministerio Fiscal.

Como ha recogido esta Sección en autos de 19 y de 20 de febrero de 2018, y de 22 de enero de 2018 'en los supuestos de quebrantamiento de una pena de las previstas en el art. 48 del C.P o medida cautelar de la misma naturaleza impuestas por delito de violencia de género (o doméstica), se están tutelando también los intereses de la persona protegida por la pena o medida quebrantada, por lo que desde esta perspectiva puede afirmarse, con base en esta especificidad, que se trata de un delito pluri-ofensivo mediante el que se protege no sólo la Administración de Justicia sino también la indemnidad de la mujer o de las otras personas relacionadas en el art. 173.2 del Código Penal .

Así se ha venido destacando tanto en las conclusiones de los distintos Seminarios de Jueces y Fiscales especializados en Violencia Contra la Mujer, como en los informes elaborados por el Grupo de Expertos del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género y, lo que resulta esencial, en los reiterados y constantes pronunciamientos jurisprudenciales.

De esta forma, en el Informe del Grupo de Expertos en Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial, de 20 de abril de 2006, se indica que el bien jurídico protegido 'no es sólo el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, sino, asimismo, la indemnidad de las víctimas'.

Pronunciándose en el mismo sentido las Conclusiones de los Fiscales Delegados en violencia de género, noviembre 2016, y las enunciadas con ocasión de las Jornadas Sobre Unificación de Criterios en las materias competencia de los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer, celebrado en octubre de 2017.

En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se puede observar una progresiva tendencia a considerar el tipo penal del art. 468.2 como un delito pluri- ofensivo, aludiendo algunas resoluciones, además de al principio de autoridad y a la debida observancia de las resoluciones dictadas por Juzgados y Tribunales, a otros bienes jurídicos que indirectamente protege el precepto, como son la vida e integridad de la víctima.

En este sentido la STS de 19 de enero de 2007 , de 13 de julio de 2009 y de 26 de febrero de 2010 , y los Autos del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011 , de 24 de octubre de 2013 , de 16 de octubre de 2014 , y de 5 de marzo de 2015 .

A su vez, el Estatuto de la Víctima, en su Exposición de Motivos, expresa en cuanto al contenido y estructura de la Ley, que la misma se inicia mediante un Título preliminar dedicado a las disposiciones generales, que viene a establecer un concepto de víctima omnicomprensivo, por cuanto se extiende a toda persona que sufra un perjuicio físico, moral o económico como consecuencia de un delito. En efecto, el artículo 2 establece que las disposiciones de esta Ley serán aplicables: a) Como víctima directa, a toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito.

Disponiendo el artículo 11 señala que toda víctima tiene derecho a ejercer la acción penal y la acción civil conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de las excepciones que puedan existir.

Finalmente la Disposición Final Primera de Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a efectos de la transposición de algunas de las disposiciones contenidas en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, modifica el artículo 110 del Código Penal que queda redactado de la siguiente forma: 'Los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito y ejercitar las acciones civiles que procedan, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones. Aun cuando los perjudicados no se muestren parte en la causa, no por esto se entiende que renuncian al derecho de restitución, reparación o indemnización que a su favor puede acordarse en sentencia firme, siendo necesario que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera clara y terminante.

La Sección 29 de esta misma Audiencia Provincial igualmente recoge en Sentencia de fecha 18 de enero de 2018 que 'la doctrina y de la jurisprudencia menor entiende que el delito de quebrantamiento de medida cautelar o pena de alejamiento del art. 468.2 CP es un tipo específico y diferenciado del delito del art. 468.1 CP que responde a la lógica de la protección 'global y multidisciplinar 'propugnada por la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. A partir de aquí, sobre la base de la especificidad de este tipo sostienen que se trata de un delito pluriofensivo, esto es, que el bien jurídico protegido no es sólo la Administración de Justicia, sino también 'la indemnidad de la mujer y de otras víctimas de delitos de violencia de género'.

Recoge igualmente la sección 29 en la citada sentencia que ello es el motivo que 'explicaría el hecho de que la pena prevista para este supuesto sea tan grave (incluso en los casos de quebrantamiento de una medida cautelar) como la prevista en el primer apartado para los casos de quebrantamiento de condena, medida o prisión estando en situación de privación de libertad. Lo que llevaría a concluir que la víctima objeto de protección con la medida o pena quebrantada es la perjudicada u ofendida por el quebrantamiento de dicha pena o medida' y considera que' por ello el Juzgado de lo Penal ha admitido su personación y el recurso contra la sentencia, sin que se haya impugnado por el Ministerio Fiscal.' Compartimos con la Sección 29 en la resolución citada que 'Por ello, no parece adecuado al derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente negarle ahora la condición de perjudicada para rechazar la pretensión de nulidad de la sentencia, lo que en coherencia conllevaría negarle la legitimación para recurrir la sentencia, lo que no es cuestionado por ninguna parte, y en concreto por el Ministerio Fiscal.' No obstante, y sentado lo anterior, debe decirse que aun cuando la recurrente no fue instruida de sus derechos por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer y no se le consideró perjudicada sino testigo, lo que motivó la consideración por el Juzgado de la Violencia sobre la Mujer innecesaridad de que se le nombrase Abogado y Procurador de oficio, ello por sí solo no supone que las actuaciones sean nulas, pues para que lo fuesen seria es necesario que se la haya producido una efectiva indefensión.

En este sentido la STS de 4/3/2000 recoge que 'La vulneración de una norma procesal, según la Sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 1994, no tiene relevancia constitucional si no lleva aparejada indefensión. La existencia de infracciones, en términos formales, no supone un ataque al derecho a un juicio justo y con todas las garantías, como dice nuestra CE. Así lo ha declarado también el Tribunal Constitucional en varias sentencias 145/90, 106/93 y 366/93 , al señalar que no toda vulneración o infracción de normas procesales, produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta solo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance, para la defensa de sus derechos. Como dice la resolución citada: 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que, con esa infracción formal, se produzca un defecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa'.

Y además, como se ha dicho anteriormente, en el presente caso, de conformidad con el art. 105 LECrim, el Ministerio Fiscal ha ejercido las acciones penales formulando acusación contra Juan Alberto por un delito continuado de quebrantamiento de condena , celebrándose el correspondiente juicio oral por dicho delito continuado de quebrantamiento de condena del artº 468.2 y 4 del Código Penal, sin que la circunstancia ya aludida sobre la falta de designación de profesionales para su representación y defensa constituya vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la misma, pues en ningún momento de la causa mostró su intención de personarse, y a pesar de ser citada como testigo al acto del juicio oral no compareció en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer ni en el Juzgado de lo Penal a fin de poner en conocimiento de dichos órganos judiciales su intención de personarse como acusación particular, como tampoco lo hizo el mismo día en que asistió al acto del juicio oral, a fin de ejercitar la acusación particular, por entender que era perjudicada, lo que le está permitido tanto por la LECrim como por la Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo personándose 'apud acta' ; en concreto el TS en S 170/2005 de 18 de febrero ha recogido que :' no hay obstáculo para que si la víctima comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación 'apud acta' incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, así como adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con la del resto de las acusaciones'.

Es por todo ello que la causa de nulidad invocada no puede ser estimada al no habérsele originado efectiva indefensión a la recurrente, habiendo ejercitado la acusación por los hechos denunciados por la misma, el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso es error en la valoración de la prueba al entender que sí ha quedado probado que el acusado llamo por teléfono a Maite en las ocasiones que se recoge en su denuncia, a pesar de hallarse en vigor una condena por malos tratos en el ámbito familiar en la que se le prohibía comunicarse con la misma,.

En primer lugar debe decirse que el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su actual redacción conforme la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales con vigencia desde el 6 diciembre 2015 ha venido a establecer que : '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'.

Con la regulación actual, no cabe, pues, atender al motivo de recurso que nos ocupa por cuanto que la recurrente propugna se lleve a cabo por este Tribunal una nueva valoración de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral y, en consecuencia con la misma, se dicte sentencia conforme los pedimentos de dicha acusación, lo que no es posible según la redacción del antedicho precepto y ya venía establecido por la doctrina jurisprudencial anterior a la reforma referida.

Así, la sentencia de 18 de septiembre de 2002 dictada por el Pleno del Alto Tribunal señalaba que ' En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem ' revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción' .En este mismo sentido se pronuncian las sentencias 170/02 de 30 de septiembre y 200/02 de 28 de octubre las cuales establecen la obligación de respetar la valoración efectuada por el juez de instancia sobre pruebas que requieran haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el cual se practicaron, excepto, en aquellos supuestos en que aparezcan valoraciones irrazonables o arbitrarias que conllevarían la anulación de la sentencia como consecuencia del principio de tutela judicial efectiva pero nunca la sustitución por otra de la actividad probatoria realizada por el juzgado 'a quo'.

Abundando en lo expuesto, la sentencia de 9 de febrero de 2004 establecía que en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( STC 167/2002 , FJ 11). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12)'.

Esta doctrina que imposibilitaba, pues, que el órgano 'ad quem', revocara una sentencia absolutoria por discrepar de la valoración probatoria realizada por el juzgado ' a quo', se siguió manteniendo en doctrina más reciente del Alto Tribunal y así, puede citarse la sentencia 118/2013, de 20 de mayo , la cual, recordando la ya citada sentencia 167/2002 resalta la importancia de los principios de inmediación y contradicción, que imponen que la prueba personal se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración, y, en el caso de la garantía de contradicción, 'esta conlleva el que ese examen 'directo y personal' de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración en la segunda instancia se realice en el seno de una nueva audiencia en presencia de los demás interesados y parte adversas' ( SSTC 144/2012, FJ 4 y 43/2013 , FJ 6) ' y sin que para ello se considerase bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción la grabación del acto del juicio oral, a los efectos de la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada, como estableció la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2009 .

Lo indicado también conducía a la imposibilidad de modificar el factum, de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como documental o pericial, si existieran, pues como dijeran las SSTC 144/2012, FJ 5 y 43/2013 , FJ 6, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia 'están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario', no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues 'ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC 167/2002 , al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción'.

Finalmente, el Alto Tribunal volvió a pronunciarse en sentencia de 17 de noviembre de 2014, en el mismo sentido, manifestando que 'para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio.'.

No obstante, como señala, por todas, la sentencia de esta Sección de 19 julio 2018 'Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación (STAP Murcia, Sección 3º, núm.

419/2016, de 4/07 ) ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad. Lo que ocurre es que desde la reforma del art. 240.2 LOPJ , operada por LO núm. 19/2003, de 23/2012 no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral.' Y en el presente caso la recurrente no ha solicitado la nulidad sino que discrepa de la valoración del acervo probatorio llevado a cabo por el juzgador ' a quo', lo que no puede conducir a aceptar las pretensiones de la hoy apelante, al haber llegado el mismo a una conclusión absolutoria tras la práctica de la prueba personal en el juicio oral, expresando en razonamiento lógico por el que concluye que no se ha acreditado que fuese precisamente el acusado quien realizase las llamadas telefónicas, que debe ser respetada por este Tribunal a la misma ha de ser ratificada en esta instancia, procediendo, por tanto, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y no apreciándose temeridad ni mala fe, se declaran de oficio las costas de esta alzada ( art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Maite contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 34 Madrid, con fecha cinco de marzo de 2019, en el Procedimiento Abreviado 139/2018, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS (íntegramente) la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.