Sentencia Penal Nº 535/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 773/2022 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.013.00.1-2021/0007809

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 773/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de DIRECCION000

Juicio Rápido 335/2021

Apelante: D./Dña. Ramona . y MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ADRIAN DIAZ MUÑOZ

Letrado D./Dña. LADISLAO BERNALDO LOMAS

Apelado: D./Dña. Claudio .

Procurador D./Dña. FELISA MARIA GONZALEZ RUIZ

Letrado D./Dña. PABLO URRUTIA SANTOS

SENTENCIA Nº 535/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 27ª

Ilmos/as. Sres/Sras. Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. JAVIER Mª CALDERÓN GONZALEZ

D. JULIO MENDOZA MUÑOZ (Ponente)

En Madrid, a quince de septiembre de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal se dictó en fecha 1 de diciembre de 2021, sentencia con los siguientes hechos probados:

'Queda probado, y así expresamente se declara, de acuerdo a la prueba practicada en el plenario, que:

1.-El acusado está casado con la perjudicada Ramona, con la que tiene 2 hijos en común, menores de edad, conviviendo todos ellos en el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM000, de la localidad de DIRECCION001 (Madrid).

2.-En la noche del día 8 al 9 de Noviembre de 2021 en el domicilio familiar, en el curso de una discusión, el acusado, con intención de atentar contra la integridad física de su esposa Ramona, le propinó un fuerte empujó contra una puerta de cristal, haciendo que la misma se golpeara, rompiéndose el cristal y causándose un corte en el antebrazo derecho. Acto seguido la golpeó con el palo de la escoba en la espalda, sin que conste que con este instrumento le haya causado lesión alguna.

3.-Como consecuencia de la acción del acusado, Ramona, de 29 de edad, sufrió lesiones consistentes en herida incisa de 1 cm. aproximadamente en cara ventral de brazo derecho. Dichas lesiones requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico, consistente, según informe médico forense en anamnesis, exploración física, adopción de medidas diagnosticas para estabilizar lesiones, limpieza de herida y aplicación de Puntos Americanos (tiritas de Steri Strip). Periodo de sanidad 3 días no impeditivos, sin secuelas. La perjudicada no reclama.

4.-Por Auto de fecha de 10.11.21, del Juzgado instructor, en solicitud de Orden de

Protección, se adopta medida cautelar penal de prohibición de aproximación y comunicación hasta que recaía resolución firme que ponga fin al procedimiento o nueva resolución modificando las mismas. Adoptándose asimismo, medidas cautelares civiles durante 30 días.'

Y cuyo fallo es del literal siguiente:

'1.-Que debo CONDENAR Y CONDENO a Claudio, ya circunstanciado, como autor responsable de un DELITO DE LESIONES del art. 148.4 C.P , en relación con art. 147.1 y 153.4 C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como la prohibición de aproximarse a Ramona y al lugar donde esta resida o se encuentre a una distancia de 500 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, durante UN AÑO Y UN DIA.

2.-Con imposición de costas procesales.

3.-En el supuesto de firmeza de esta sentencia, se decreta la SUSPENSIÓN DE LA EJECUCION DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD de 1 año,impuesta al condenado Claudio, por un plazo de DOS AÑOS, con la condición de que no delinca durante dicho período que alcanza, una vez firme la sentencia, desde que se notifique personalmente al penado.

Asimismo, con la condición de participar en programas formativos de igualdad de trato y no discriminación y similares, para los que será citado.

Con apercibimiento al penado de que en el supuesto de que sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión, se revocará el beneficio de suspensión de la pena otorgado y se ordenará su ingreso en prisión para el cumplimiento de la pena privativa de libertad suspendida, cuando se ponga de manifiesto que la expectativa en que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

Además, la suspensión de la ejecución de la pena de prisión se condicional cumplimiento de las penas accesorias impuestas, prohibición de acercamiento y comunicación con Ramona, por el tiempo que reste practicada liquidación, una vez firme la sentencia, así como a participar en programas formativos de igualdad de trato y no discriminación. Igualmente prohibición de acercamiento y comunicación con Ramona durante el plazo de suspensión.

En el supuesto de que el penado sea condenado por un delito durante el período de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida o incumpla de forma grave o reiterada las prohibiciones y deberes que le hubieran sido impuestos conforme al art. 83 C.P , anteriormente expuestos, o se sustraiga al control de los servicios de gestión de penas y medidas alternativas de la Administración penitenciaria, el beneficio concedido se revocará y se ordenará la ejecución de la pena.

Llévese el original al libro de sentencias.

Manténgase la medida cautelar impuesta en Auto del Juzgado instructor de fecha 10.11.2021. Liquídese el tiempo ya cumplido de Medida cautelar una vez firme la sentencia'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. Ramona, en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las restantes partes personadas, remitiéndose los autos a esta Audiencia provincial en fecha 24 de febrero de 2022.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección, por diligencia de ordenación de 21 de marzo de 2.022 se designó como ponente al Magistrado D. Julio Mendoza Muñoz y, por diligencias de ordenación de 25 de marzo de 2022 se señaló para deliberación y votación el día 14 de septiembre de 2022, quedando el recurso visto para resolución en la misma fecha en la que se había señalado.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Se fundamenta el presente recurso interpuesto por la representación procesal de Dña. Ramona, después de describir el art. 148 del CP aplicado en instancia, en la insuficiente pena impuesta al condenado, atendiendo a la conducta acreditada de los hechos probados, siendo el tramo de la pena establecido por el legislador entre 2 y 5 años de prisión, entendiendo que la relación del condenado con la perjudicada ni el instrumento con el que se produce el menoscabo físico obedece a la aplicación del subtipo agravado que permite imponer un solo año de prisión, siendo lo más adecuado una condena de dos años de prisión, solicitando así la reforma de la sentencia en dicho sentido.

El Ministerio Fiscal, en el traslado del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la perjudicada, impugna la resolución recurrida, interponiendo recurso de apelación y, adhiriéndose al recurso de la perjudicada en cuanto a la indebida aplicación del art. 148 del CP, considerando que la pena mínima que debería ser impuesta sería la de 2 años, alegando que concurre error en la aplicación de la pena, infracción de las normas contenidas en los art. 148.4, 153.4 y 57.2, entendiendo el Ministerio Público que en la resolución dictada fundamenta el fallo en la aplicación del artículo 148.4 del CP, en consonancia con el art. 153.4 del mismo texto legal, interpretando la aplicación por analogía del art. 153.4 que admite la posibilidad de reducir la pena en un grado respecto de los supuestos en el propio art. 153.1, atendida la menor entidad o gravedad, de los hechos producidos, la Juzgadora procede a la aplicación analógica de un precepto penal que se introduce únicamente para un tipo penal concreto, teniendo en cuenta además, que el propio artículo 148 permite la utilización potestativa de la agravación de la pena que contiene, pudiendo haber acudido al tipo normal del art. 147 y no hacer uso de la agravación prevista, si se consideraba excesiva la pena a imponer atendiendo a las circunstancias del caso, por lo que, en aplicación en rigor del art. 148 del CP, se debe imponer una pena que se encuentre recogida entre los 2 y 5 años de prisión tal y como recoge el precepto.

También alega el Ministerio Fiscal en cuanto a la aplicación de la pena de prohibición de aproximación y comunicación como pena accesoria prevista en el art. 57.2 del CP en relación con los artículos 48.2 y 3 del mismo texto legal, se prevé que en todo caso, la pena accesoria deber ser superior en un año a la de la pena principal impuesta, cuando en la sentencia se recoge una pena principal y accesoria de duración similar, habiéndose producido una infracción del contenido del artículo citado, solicitando así que debe prosperar el recurso interpuesto por la parte recurrente en cuanto al contenido del art. 148 como el propio recurso interpuesto por su parte, por entender que la sentencia, habiendo calificado adecuadamente los hechos, ha incurrido en una indebida aplicación de los artículos citados.

La representación procesal de Claudio impugno el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la perjudicada, considerando que la aplicación del art. 148 es potestativa, que la sentencia es acertada y ajustada a derecho, atendiendo al resultado causado que es que la víctima tardo en sanar de sus lesiones 3 días no impeditivos, sin secuelas y, al riesgo producido que la sentencia determina como hecho probado, alegando que S.Sª no ha considerado estudiar el resultado causado y el riesgo producido, observando que además le acompañan una serie de circunstancias que resultan favorables para la determinación e imposición de la pena, alegando que carece de justificación la imposición de la pena de 2 a 5 años que se pretende por la recurrente, pues ello no deja de ser una agravación de la penosidad muy alejada de la realidad del hecho, tanto del contenido como de las consecuencias del mismo.

Por la Magistrada a quo, en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida, y sobre la cuestión ahora debatida, considera que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones sobre la esposa previsto y penado en los art. 148.4º del CP, que unido a las circunstancias concurrentes, entidad de las lesiones causadas, que no fueron relevantes, escasos 3 días de curación sin secuelas, permiten a su entender y por analogía con el art. 153.4 del CP, rebajar la pena de prisión, entendiendo la Juzgadora a quo que este último precepto 153.4 CP dispone: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado' y, en su Fundamento Jurídico Sexto, en orden a la individualización de la pena, expone que entre el intervalo de 2 a 5 años de prisión del art. 148.4º del CP, como posible a imponer, puesto en relación con que esta Juzgadora, como ya ha avanzado, considera ajustado a derecho apreciar la menor gravedad, en atención a las circunstancias del hecho, en relación con art. 153.4 CP, que estima perfectamente de aplicación por analogía, al tratarse de un supuesto también de VSM y, de atentado con la integridad física, siendo tipo de la misma naturaleza, lo que permite pena inferior en grado, que en el margen posible, dada la inexistencia de antecedentes penales, no constancia de otra denuncias, apreciado riesgo bajo, impone la pena mínima de la posible, un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y, conforme al art. 57.2 del CP, impone un año y un día de prohibición de aproximación y de comunicación con Ramona.

SEGUNDO.-Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM, y art. 117.3 CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987, y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

TERCERO.- En el presente caso y para centrar la cuestión deberá de recordarse que el acusado ha sido condenado en la instancia por un delito de lesiones agravadas del artículo 148.4 del Código Penal en relación con el subtipo atenuado del art. 153.4 del mismo Texto Penal, imponiendo la pena mínima de la posible según la Juzgadora a quo, un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y, conforme al art. 57.2 del CP, impone un año y un día de prohibición de aproximación y de comunicación con Ramona., aplicación que ha sido objeto de recurso tanto por parte de la acusación particular como del Ministerio Fiscal, al entender la acusación particular que la pena impuesta al condenado es insuficiente, atendiendo a la conducta acreditada de los hechos probados, siendo el tramo de la pena establecido por el legislador entre 2 y 5 años de prisión y, el Ministerio Fiscal que la Juzgadora procede a la aplicación analógica de un precepto penal que se introduce únicamente para un tipo penal concreto, teniendo en cuenta además, que el propio artículo 148 permite la utilización potestativa de la agravación de la pena que contiene, pudiendo haber acudido al tipo normal del art. 147 y no hacer uso de la agravación prevista, si se consideraba excesiva la pena a imponer atendiendo a las circunstancias del caso, por lo que, en aplicación en rigor del art. 148 del CP, se debe imponer una pena que se encuentre recogida entre los 2 y 5 años de prisión tal y como recoge el precepto, al tiempo que también la acusación pública impugna la sentencia alegando que pena accesoria prevista en el art. 57.2 del CP en relación con los artículos 48.2 y 3 del mismo texto legal, prevé que en todo caso, la pena accesoria deber ser superior en un año a la de la pena principal impuesta.

Así en cuanto a los motivos argüidos, debe resaltarse que la aplicación por parte de la Magistrada a quo del tipo penal agravado del art. 148.4 del Código Penal, con aplicación del subtipo atenuado del art. 153.4 del CP, reduciendo así la pena, son subtipos no compaginables, pues la aplicación del subtipo atenuado del art. 153.4 del CP se introduce únicamente para un tipo penal en concreto, como es que el menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las prevista en el apartado 2 del art. 147 del CP, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, lo que no sucede en el presente caso pues las lesiones precisaron además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico, teniendo en cuenta que el propio art. 148 del Código Penal permite la utilización potestativa de la agravación de la pena que contiene, pudiendo haber acudido al tipo normal del art. 147 del CP y no hacer uso de la agravación prevista, si como así expone el Ministerio Fiscal consideraba excesiva la pena a imponer atendiendo a las circunstancias del caso, que por otro lado la aplicación en rigor del art. 148 del CP, se debe imponer una pena que se encuentra entre los 2 y los 5 años de prisión como así recoge el precepto legal.

También, en cuanto que la pena accesoria del art. 57.2 en relación con el art. 48.2 ambos del Código Penal, debe ser superior en un año a la pena principal impuesta, como así es objeto de recurso por parte del Ministerio Fiscal, no le falta razón, pues conforme al art. 57.1 pfo. segundo las penas accesorias de prohibiciones, cuando la condena de la persona lo fuera a pena de prisión, lo hará por un tiempo superior entre un año y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, en consecuencia la prohibiciones acordadas en la sentencia impugnada, como pena accesoria a la principal de prisión, de una año, es indebida.

CUARTO.- Una vez lo expuesto, sí debe incidirse, de oficio, por esta Sala de Apelación que el subtipo agravado del art. 148.4 CP, no es de aplicación automática por el mero hecho que entre la denunciante y el investigado, hubiese mediado, o medie, relación conyugal o una análoga relación de afectividad, ya que ha de atenderse al resultado causado o al riesgo producido.

En efecto, el citado art. 148 del Código Penal señala que: 'Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1º.- Si en la agresión se hubiesen utilizado armas, instrumentos peligrosos, objetos, medios, métodos, o formas concretamente peligrosos para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado; y 4º. Si la víctima fuere o hubiere sido esposa o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia'.

La doctrina ( STS de 10/09/2001) en relación a la aplicabilidad de los subtipos agravados previstos en los parágrafos 1º y 4º, antes aludidos, viene sosteniendo, de forma pacífica, la necesidad de motivar la concurrencia de los elementos que contempla el aludido precepto legal como fundamento del ejercicio discrecional de la atribución al Juzgador para la agravación de la pena, atendiendo al resultado causado, o riesgo producido, aludiendo que tal ausencia de motivación sería suficiente para su determinar exclusión. En este sentido, la jurisprudencia ( STS 12/09/2017) recuerda cómo, a diferencia de lo que acontece respecto de las lesiones agravadas contempladas en los arts. 149 y concordantes, la agravación penológica recogida en el este precepto no se ha configurado por el Legislador como imperativa, sino potestativa del propio Juzgador, en atención al caso concreto. Por ello, en el citado precepto se recoge la facultad que tiene el Juez o Tribunal, de ampliar discrecionalmente el marco de punición de los hechos, cuando se den las concretas circunstancias previstas en la norma, siempre atendiendo al resultado causado, o al riesgo producido.

Por ello debemos concluir que la aplicación del artículo 148 del Código Penal no puede estar presidida por una suerte de automatismo, sino que ha de ponderarse en cada caso concreto la necesidad de su aplicación. Y en este caso, no consta en la sentencia impugnada que la Juzgadora a quo, más allá de la mera referencia a la relación existente entre acusado y denunciante, son cónyuges, hiciese valoración alguna sobre la aplicabilidad de este tipo penal, al no realizarse análisis ni mención, ni sobre el desvalor de la acción, ni del resultado, según el criterio mantenido por esta misma Sección (STAP Madrid, Sección 27ª, núm. 23/2018 de 15/01), es decir, sobre 'un juicio negativo del comportamiento que el Legislador centra en el riesgo al que se somete a la víctima (desvalor de la acción), o a un juicio negativo de cómo el comportamiento ha afectado al bien jurídico (desvalor del resultado)', y aunque se aprecie al caso analizado, dada la naturaleza de las lesiones descritas anteriormente, que éstas únicamente fueron tenidas en cuenta en el FJ Tercero y Sexto, al momento de la individualización y determinación de la pena, pero sin que, de la propia literalidad de la resolución combatida, se calificasen las mismas de menor entidad, debiendo estar, en consecuencia, a su exacta concreción según la aludida prueba pericial médico-forense, que son las recogidas en el 'factum' de la sentencia.

Debe recordarse, además, conforme a tal criterio doctrinal, que 'si el vínculo de afectividad propio de una pareja estable ( art. 148.4 CP), es uno de los supuestos que el Legislador prevé como de susceptible agravación, sin duda, por el plus de culpabilidad que refleja que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima, el elemento que justifica que la respuesta penal sobrepase el ámbito de punición inherente a la concurrencia de la agravante genérica de parentesco del art. 23 CP, radica en el desvalor de la acción o del resultado'. Tal criterio también añade que 'por más que la comunidad de afecto en la pareja -existente o pasada- defina un singular rechazo de los comportamientos agresivos que surgen en su seno y justifique con ello la apreciación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco, la punición agravada del art. 148.4 CP, exige, o un juicio negativo del comportamiento, que el Legislador centra en el riesgo al que se somete a la víctima (desvalor de la acción), o un juicio negativo de cómo el comportamiento ha afectado al bien jurídico (desvalor del resultado)', lo que no consta efectuado al caso sometido a esta alzada.

Ha de estimarse, en consecuencia, parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal, dada la necesaria interpretación pro reo que se debe hacer a este supuesto, dejando sin efecto la condena por un delito de lesiones agravadas del art. 148.4 del Código Penal, y condenando, en su lugar, al acusado como autor responsable de un delito de lesiones, previsto y penado, en el art. 147.1 del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de parentesco del art. 23 de igual Texto legal, dada la relación conyugal habida entre partes al momento de los hechos, procediendo a imponerle la pena de prisión de un año, siete meses y dieciséis días, pena mínima que corresponde, en aplicación del art. 66.1.3 CP, a la mitad superior de la pena base, comprendida entre 16 meses y quince días a la de 36 meses (tres años), con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como a las penas de prohibición de acercamiento y de prohibición de comunicación, ambas por plazo de dos años, siete meses y dieciséis días, en iguales términos recogidos en la sentencia impugnada, así como al pago de las costas procesales.

Referir, por último, que es igualmente criterio doctrinal reiterado (STSS núm. 5/2003 de 14/01 y de 17/12/2003), el que considera que el auto de apertura de juicio oral tiene naturaleza meramente provisional, no vulnerando el principio acusatorio la sentencia que condene por delito no incluido en dicho auto, siendo lo verdaderamente determinante que los hechos potencialmente subsumibles bajo el tipo delictivo estén incorporados como objeto del juicio en los escritos de calificación y el debate haya sido contradictorio a propósito de dicha calificación, además de referir que ambos tipos penales, el del art. 147.1 y el del art. 148.4, son perfectamente homogéneos, según establece la jurisprudencia ( STS de 22/12/2000), dado que el bien jurídico protegido por tales ilícitos penales es el mismo, y todos los elementos integrantes de uno integran el otro, a excepción de la relación conyuga, que en este caso, determina la aplicación de la circunstancia, como agravante, de parentesco del art. 23 CP ( STS de 6/03/2006).

QUINTO.- En cuanto a la suspensión de la pena acordada en instancia, dada la modificación de la misma, deberá la Juez a quo pronunciarse al respecto una vez adquiera la firmeza la presente resolución y le sea remitida.

SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL, debemos REVOCAR Y REVAMOS PARCIALMENTEla sentencia de fecha 1 de diciembre de 2021, la núm. 266/2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de DIRECCION000, en su causa de Procedimiento Juicio Rápido núm. 335/2021, en el sentido de condenar a Claudio, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, previsto y penado, en el art. 147.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia, como agravante, de parentesco del art. 23 de igual Texto legal, y al que procede imponer la pena de prisión de un año, siete meses y dieciséis días, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como a las penas de prohibición de acercamiento y de prohibición de comunicación, ambas por plazo de dos años, siete meses y dieciséis días, manteniendo incólumes el resto de pronunciamientos de la sentencia; todo ello, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Respecto la suspensión de la pena acordada en instancia, dada la modificación de la misma, deberá la Juez a quo pronunciarse al respecto una vez adquiera la firmeza la presente resolución y le sea remitida.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.