Sentencia Penal Nº 536/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 859/2011 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA:

ROLLO 859/11

P.A. Nº 1/2011

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº17 DE SEVILLA

S E N T E N C I A Nº 536/11

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Joaquín Sánchez Ugena

Dª María Dolores Sánchez García

Dª María Auxiliadora Echávarri García

En Sevilla, a 18 de noviembre de 2011.

Este Tribunal, formado los Sres. Magistrado arriba nombrados, ha visto en juicio oral y público la presente causa, seguida por delitos de allanamiento de morada, agresión sexual, y asesinato.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, y el procesado David , con DNI número NUM000 , nacido en Sevilla el día 21 de septiembre de 1988, hijo de Antonio y de María Encarnación. Es soltero, y no consta su profesión, si la tiene; carece de antecedentes penales y tiene instrucción; su solvencia o insolvencia no constan. Está privado de libertad por esta causa desde el día 7 de junio del pasado año 2010.

Lo representa la Procuradora Dª. Adela Gutiérrez Rabadán, y lo defiende el Letrado Don Manuel Portero Frías.

Elvira ejerce la acusación particular, representada por D. Santiago Rodríguez Jiménez, y defendida por Dª. Pilar Sepúlveda García de la Torre.

Es ponente el Magistrado Presidente del Tribunal, D. Joaquín Sánchez Ugena.

Antecedentes

PRIMERO.-

El juzgado de Instrucción arriba identificado siguió procedimiento ordinario por los citados delitos, dictó en su momento auto de procesamiento, y cumplidas todas las actuaciones procedentes, elevó el sumario a la audiencia Provincial.

SEGUNDO.-

Repartidas las actuaciones a esta sección de la Audiencia, se incoó el rollo, de designó al magistrado ponente según el turno establecido, y se señaló para la vista del juicio oral la fecha de hoy, en que efectivamente ha tenido lugar, con el resultado que recoge el acta levantada para documentar el plenario.

TERCERO.-

En cuyo acto , el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de:

- Un delito de allanamiento de morada del Art. 202, 1 y 2 del Código Penal .

- Otro delito de asesinato de los arts. 138 y 139, 1 º y 3º, y 140 del mismo Código .

- Y un delito de agresión sexual de los arts. 179 y 179 de la misma Ley .

Imputó su autoría al procesado; no invocó concurrencias de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, excepto en el delito de agresión sexual, respecto del cual entiende que concurre la circunstancia agravante de abuso de Superioridad del Art. 22, 6 del mismo Código ; y pidió que fuera condenado a las penas de:

- Por el allanamiento de morada, un año de prisión, y nueve meses de multa , con cuota diaria de nueve euros, y con la preceptiva responsabilidad personal subsidiaria.

- Por la agresión sexual, nueve años y seis meses de prisión.

- Y por el delito de asesinato , veinticuatro años de prisión.

En todos los casos, con la accesoria de inhabilitación legal, y pago de las costas.

También solicitó que fuera condenado a indemnizar a Elvira en la cantidad de noventa mil euros.

Todo ello con observancia de lo dispuesto en el Art. 36, 2, en relación con la futura clasificación en tercer grado penitenciario del procesado, caso de ser condenado el procesado a pena Superior a cinco años de prisión.

CUARTO.-

En el mismo trámite, la acusación particular formuló idéntica calificación, si bien, en ningún caso invoca concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicita penas de:

- Cuatro años de prisión , y multa de doce meses, con cuota diaria de quince euros, por el delito de allanamiento de morada.

- Quince años de prisión , por el de agresión sexual.

- Y veinticinco años de prisión por el delito de asesinato.

Solicitó a su favor la misma indemnización que el Ministerio Fiscal, y la condena en costas.

QUINTO.-

Por su parte , la defensa del procesado pidió al Tribunal que dictara sentencia libremente absolutoria. Y subsidiariamente, condenando a la pena de tres años de prisión, por un delito de homicidio.

Fundamentos

PRIMERO.-

Los hechos que acabamos de narrar son constitutivos de un delito de un delito de agresión sexual, y otro de asesinato.

Por el contrario, no hay evidencias suficientes para afirmar la existencia del delito de allanamiento de morada que las acusaciones imputan al procesado. Nos explicamos.

El allanamiento de morada comparte título con los delitos contra la intimidad, la propia imagen, y la inviolabilidad del domicilio. De conformidad con el decir del Art. 202 del Código, lo comete el particular que entra en morada ajena, o se mantiene en esta, contra la voluntad del morador. Es esta la figura tipo del ilícito, respecto del cual que el párrafo segundo del mismo precepto sale al paso de una modalidad agravada , que tiene lugar cuando la entrada -o la permanencia- se logra con el empleo de violencia o intimidación. Por su ubicación sistemática, y por el propio enunciado legal, lo que la norma defiende es el Derecho a la inviolabilidad de domicilio, consagrado en el Art. 18 de la Constitución .

Conforme a esta idea esencial, es evidente que el procesado no allana el domicilio ajeno, ni su propósito al entrar es quebrantar aquel Derecho constitucional.

No solo no hay constancia alguna de que la entrada tuviera lugar porque "(...) le propinó un fuerte empujón y la metió bruscamente en su domicilio, entrando él a continuación" , según el decir de las acusaciones, sino que hay sospechas para suponer lo contrario: expresamente hechos recogido como hecho probado que Blas vio a la anciana y al joven hablando tranquilamente en el rellano de la escalera, y después oyó que la puerta se cerraba sin violencia.

Esto permite suponer que la desafortunada mujer no se opuso -no está acreditado de ninguna manera que se opusiera- a que su joven vecino entrara en su casa. Y desde el momento en que entró , conforme a la película de los hechos, el bien jurídico - los bienes jurídicos- protegidos, que quebranta el procesado, son de más entidad y de más gravedad que el Derecho a la inviolabilidad del domicilio.

En ningún momento el procesado tiene intención de desconocer este Derecho, su intención criminal trasciende. Y es mucho más grave.

En consecuencia con esta idea , resulta justo absolver al procesado de este delito.

SEGUNDO.-

Muy al contrario, la agresión sexual está plenamente demostrada.

Hemos valorado las pruebas practicadas en el juicio plenario conforme a la regla que nos ofrece el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y obediente a lo que el Art. 120. 3 de la Constitución nos ordena, motivamos el porqué de nuestra decisión.

El procesado niega rotundamente y en todo momento cualquier tipo de contacto sexual con la víctima, actitud que está en abierta contradicción con su reconocimiento (parcial, indirecto, feble) del ataque mortal.

Esta negativa la entendemos como una manifestación elemental del Derecho a la propia defensa, y es , por tanto, sumamente respetable.

Pero se estrella contra la categórica evidencia de lo que, sin el menor género de dudas, el delito está cumplidamente demostrado.

Sabemos que los delitos contra la libertad sexual exigen, para su perpetración, de la soledad , del apartamiento, de la ausencia de testigos. Y es por esta razón por la que la prueba de estos delitos resulta en tantas ocasiones bastante problemática. Con frecuencia se enfrentan el decir de la víctima que afirma, y el del agresor , que niega. Y es entonces nuestra tarea, difícil tarea, determinar de parte de cual de las dos versiones enfrentadas está la verdad.

En el caso que ahora ocupa nuestra atención, el trágico desenlace de los hechos no nos permiten conocer la versión de la víctima.

Y no obstante ser así, podemos saber que el delito se ha cometido gracias a un medio de prueba idóneo, tan elocuente - y a veces más- que la declaración del sujeto pasivo del crimen.

Nos referimos a la prueba pericial médica. Y con mayor fundamento aun cuando se trata de la pericia llevada a cabo por profesionales objetivos, parciales, expertos y desinteresados, como son los médicos forenses de siempre integrados en el organigrama de la propia administración de justicia , aunque últimamente, al menos en nuestra región, esta integración ha quedado en gran medida disuelta desde la absorción del Cuerpo por la Administración ejecutiva autonómica.

Pues bien, la prueba pericial practicada demuestra sin el menor género de dudas que la septuagenaria mujer fue violada. Que la penetración vaginal se consumó, y se consumó con extremada violencia, porque así se desprende de comprobaciones objetivas que los médicos efectúan sobre el cadáver, y que con absoluta precisión explicaron al Tribunal cuando informan como peritos.

El muy completo informe emitido en su día (folios 226 y siguientes del sumario) , es altamente elocuente. Los médicos advierten los siguientes datos:

- Equimosis en la cara interna del labio mayor, en los genitales externos, lado Derecho.

- Equimosis en la cara interna de los labios mayores, tanto en el lado derecho, como en el lado izquierdo.

- Desgarro vulvar en la entrada de la vagina.

Estas lesiones ponen de manifiesto la existencia de una penetración vaginal sin consentimiento por parte de la mujer , lo que descarta la sugerencia de la defensa, en su informe final, de que el contacto sexual -que no puede negar- pudiera hacer sido consentido.

Pero también ponen de manifiesto que cuando se produce la agresión sexual la mujer está viva: los peritos explicaron con precisión la clara diferencia que existe entre las lesiones ocasionadas en un cuerpo vivo, y las producidas a un cadáver.

El hecho de que en el cuerpo no hayan aparecido muestras de espermatozoides no desvirtúa la violación, sino que simplemente permite suponer que no hubo eyaculación , o que el agresor usa preservativo.

Y es indiferente que la penetración fuera peneana, o por medio de un objeto, puesto que el Art. 179 no distingue cuando habla, con no demasiada fortuna idiomática, de introducción de miembros corporales u objetos.

Para finalizar nuestra exposición, cabe que hagamos dos precisiones:

A).- La primera de ellas, que la indiscutible agresión sexual consumada solo la pudo perpetrar el procesado , y nadie más que el procesado. Barajar cualquier otra posibilidad no deja de ser un absoluto absurdo.

B).- Y la segunda, que los análisis de laboratorio efectuados por funcionarios de la policía científica son absolutamente reveladores, y descartan cualquier posibilidad distinta: tanto en los calzoncillos que el agresor dejó olvidados, como en un calcetín, hay muestras biológicas de este, y de la víctima. Y sabemos que la fiabilidad de estos análisis es absoluta, y así lo explicaron los dos peritos de la policía cuando informan en el acto del juicio , al ratificar el completo informe en su día emitido (folios 204 y siguientes).

En síntesis: los hechos probados, por lo que a este capítulo se refiere, son constitutivos del delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179, según la calificación de las partes acusadoras. Cabe no obstante entender que más correcta sería subsumir el proceder del reo en el número tercero del Art. 180, que contempla una modalidad agravada del delito cuando concurran ciertas circunstancias, y de entre estas, por lo que ahora interesa , cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedadsituación. No cabe duda de que la avanzada edad de Carina, unida a lo débil de su constitución física, justifica el supuesto agravado, que no obstante no podemos aplicar porque nos encontramos sometidos a los limites que impone en nuestro ordenamiento procesal el principio acusatorio.

TERCERO.-

Además, los hechos que hemos narrado son constitutivos de un delito de asesinato previsto y castigado en el ART. 139.

Esta cumplidamente acreditada la concurrencia de todos y cada uno de los elementos constitutivos del tipo legal.

Cuando se produce la muerte de una persona a manos de otra, que la provoca voluntariamente , estamos ante el delito de homicidio del Art. 138, o ante el asesinato.

La defensa, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, califica los hechos como homicidio. Esto es, admite que David causó la muerte de la mujer de forma voluntaria, no accidental ni simplemente culposa.

Y esta admisión es nuestro punto de partida.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular han calificado el hecho, no como homicidio, sino como asesinato, figura delictiva de idéntico resultado , pero caracterizada por una mayor gravedad que tiene lugar cuando el homicidio se comete con alevosía, por precio, recompensa o promesa, o con ensañamiento.

El Código Penal -Art. 22, 1 ª - se refiere a la alevosía como a aquella situación en la cual el culpable comete el delito contra las personas empleando en su ejecución medios, modos o formas que tienden directa y especialmente a asegurarla , sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte de la víctima.

Sostienen las acusaciones que el hecho de la muerte de Carina es asesinato, y no homicidio, porque es un hecho alevoso, y además se ha cometido con ensañamiento.

En principio, determinar si en el homicidio se dan las circunstancias de precio, recompensa o promesa -el odioso crimen del sicario- o de ensañamiento , no plantea grandes problemas, ni en el terreno de la teoría , ni en la casuística del supuesto concreto. No es difícil distinguir aquí el homicidio del asesinato.

Por el contrario, en el supuesto de la alevosía, la distinción puede ser más complicada. Y es así porque partiendo de la idea de que el asesino actúa "a traición y sobre seguro", según la clásica formula de nuestros penalistas clásicos , en el modo en que como circunstancia agravante define el ART. 22,1° del Código, es lo cierto que podemos distinguir no una, sino varias manifestaciones distintas del crimen alevoso:

a) En primer lugar , el denominado proditorio. Es el crimen caracterizado por la emboscada, el acecho, o la espera a la víctima desprevenida. Sugiere la existencia de un plan -siquiera sea esquemático- previamente concebido. El asesino decide acabar con la vida de la víctima, y para lograrlo se esconde a su paso, sorprendiéndola, de modo inesperado.

b) En segundo lugar , la alevosía puede consistir en el aprovechamiento de la situación de indefensión o desvalimiento de la víctima , situación que no ha sido provocada por el reo, sino que era preexistente: tal sucede cuando la víctima es un niño, o un anciano, o enfermo. O cuando duerme , está inconsciente, narcotizado, o en análoga situación; y

c) Por último , nos encontramos con la alevosía que viene marcada por la sorpresa: el agresor ataca de modo súbito e inesperado , la víctima está total y absolutamente desprevenida ante un ataque que ni remotamente espera. La tesis de los acusadores descansa en esta última modalidad de la alevosía; la mujer está en su casa, en el rellano de la escalera, desprevenida. David la ataca por sorpresa, inesperadamente. Admitimos que no cualquier ataque repentino es alevoso. Una muy elaborada doctrina jurisprudencial viene matizando los presupuestos del asesinato aleve por sorpresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero y 20 de marzo de 1990, de 15 de abril, 11 de junio, 11 y 12 de julio de 1991, y 9 de marzo de 1993 ).

Según nos enseña el Tribunal Supremo , para que exista alevosía no es bastante con que la víctima esté desprevenida e inerme, sino que además es preciso que esta situación sea debía a la ausencia de desconfianza previa hacia el agresor. Por esta razón , la alevosía no es compatible con aquellos casos de previa agresión, de riña precedente, o incluso de enfrentamiento inmediato puramente verbal. No sucede así en el presente supuesto.

Aquí la mujer está no solo totalmente desprevenida, sino confiada ante la proximidad de su joven vecino, con el que intercambia unas palabras como pueden hacer los vecinos cuando coinciden en el rellano de la escalera. Se trata de un intercambio de palabras cordial, civilizada, normal , pues en otro caso Blas, el vecino que coincide con ellos, hubiese detectado cualquier señal de alarma. Pero Blas dijo que el joven estaba normal.

Pero es que además existe alevosía desde el momento en que, además del ataque sorpresivo, súbito, inesperado, brutal , este ataque tiene lugar porque el agresor aprovecha la absoluta Superioridad física sobre la víctima. Decimos que la muerte voluntaria de un niño, o de quien está inconsciente, o de una persona impedida, es siempre alevosa. Y es el caso: ya hemos indicado que nos encontramos ante una anciana casi octogenaria, de mínima estatura , extremadamente delgada: la Superioridad física del atacante sobre la víctima es abrumadora.

CUARTO.-

Por otra parte, el asesinato viene cualificado también por la circunstancia de ensañamiento. El Art. 139 repite fielmente lo que ya había señalado en el Art. 22 a propósito del ensañamiento, que consiste en aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima.

Esta circunstancia produce casi siempre perplejidad a quienes son ajenos al mundo del Derecho, y sabemos por los medios de comunicación que produce estupor, o indignación, o ambas cosas a la vez, la publicación de noticias sobre sucesos violentos en los que una Sentencia descarta el ensañamiento a pesar de que la víctima ha recibido docenas de cuchilladas.

El sentido técnico jurídico del ensañamiento, y la acepción común de esta expresión no son coincidentes.

No basta con perpetrar el ataque con saña , sañudamente, sino que además, es necesario que esta forma de proceder aumente el sufrimiento de la víctima, de una forma inhumana y deliberada, en la fórmula tradicional del Código. Por esto, no hay ensañamiento por muchas puñaladas que se infieran a un cadáver, o a quien carece de sensibilidad por cualquier razón.

Teniendo en cuenta estas precisiones, si acudimos de nuevo al autorizado informe de autopsia, nos aparece un supuesto paradigmático de ensañamiento: "los datos de la autopsia macroscópica -hablan los médicos- dan relevante información , hablan de una violencia cruel".

Después, en su comparecencia de ratificación del informe, sometida a contradicción, hablan de una agresión de carácter sádico.

Podría cuestionarse el ensañamiento sobre la hipótesis de la que muerte se produce de modo fulminante con una primera cuchillada que atraviesa el corazón. Pero aparte de que aun siendo cierto -a efectos de mera hipótesis- que así hubiera sido, el fallecimiento por apuñalamiento nunca es instantáneo; las cuchilladas se suceden unas a otras en unidad de acto, y los médicos explican que la secuencia lógica de los golpes es la de entender que las primeras lesiones son las contusas, y las últimas las auténticamente homicidas , cuando la víctima está con vida (folios 333 y 334).

No es difícil imaginarse el sufrimiento y el dolor de la anciana, indefensa, débil , caída, y ultrajada, al sentir su carne desgarrada por una, o otra, y otra , y así hasta un total de 21 cuchilladas repartidas por todo su cuerpo, hasta que sobreviene la muerte.

Al coincidir alevosía y ensañamiento, el asesinato encaja en la modalidad agravada del Art. 140, lo que supone que la pena será Superior a la del asesinato no cualificado.

QUINTO.-

De los delitos en cuestión es autor criminalmente responsable en concepto de autor el procesado; en virtud de lo dicho, y por la participación que tuvo en su comisión, libre y voluntaria, material y directa, de conformidad con lo que disponen los Arts. 27 y 28 del Código Penal .

SEXTO.-

La defensa , como petición principal, aun admitiendo el delito de homicidio, solicita la absolución del procesado al entender que concurre la circunstancia eximente del Art. 20, 2 del Código, que considera irresponsable al que al tiempo de cometer la infracción penal se halla en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas , estupefacientes, sustancias psicotrópicas, u otras sustancias que producen efectos análogos , siempre que tal Estado no haya sido buscado de propósito.

En el presente caso, se admite que el procesado, a lo largo de la noche, estuvo tomando bebidas alcohólicas, y consumiendo drogas de distintas clases, y esto afectó a su capacidad de discernimiento en el momento de perpetrar los graves hechos por los que debe responder. Cabe admitir que si no se hubiera encontrado afectado, no hubiera protagonizado acontecimientos tan espeluznantes como brutales.

Pero esto es una cosa, y otra muy distinta sostener como la defensa sostiene que en el momento de delinquir David estuviera totalmente enajenado.

Para que la eximente pueda ser acogida, la enajenación total por alcohol o drogas tiene estar absolutamente probada. Y en este caso , desde luego que no lo está.

Muy al contrario, hay evidencias de lo contrario. Podemos afirmar sin ningún género de dudas que si bien el procesado tenía mermadas sus facultades volitivas e intelectivas, sabía lo que hacía, conocía el alcance de sus actos, y su ilicitud.

Esta conclusión se desprende, sin ánimo de agotar los elementos de juicio, de los siguientes datos:

A).- En primer lugar , del valioso testimonio de Narciso, el amigo. Explica este que una vez acabada la fiesta, se dirige al lugar donde la noche antes había quedado aparcado el coche que los llevo a la concentración lúdica, y allí esperó a David . Aparece este muy afectado, sin duda por el alcohol y las drogas. Y tan es así , que Narciso decide muy sensatamente, esperar a que a su amigo se le pase la borrachera. Aguardan junto al coche casi dos horas, transcurridas las cuales, Narciso juzga que su compañero está bien, y entonces emprenden el camino de vuelta a casa.

B) En segundo lugar , contamos con otro testimonio también decisivo: Cuando la mujer y el joven están hablando en el descansillo de la escalera, un vecino, Blas, que subía para su casa, tuvo ocasión de verlos, y de saludarnos. Hablaban sobre la llave del buzón, de modo por completo coherente.

En su declaración sumarial dirá: "Que el tono que utilizaba David hablando con la señora era completamente normal" (folios 76 y 77).

Cuando declara como testigo en el juicio oral , quisimos que quedase claro este extremo, y le preguntamos si advirtió que David tuviera señales de estar bebido o drogado, y fue categórico en sus respuestas. Insistió en que estaba perfectamente normal.

B) Por último, la prueba pericial practicada sobre este particular revela un resultado clarificador. Los médicos no saben si el procesado estaba o no drogado, o borracho, cuando delinquió, no pueden saberlo.

Ni siquiera pueden afirmar que fuera drogadicto , pues no advierten en él indicios de tal, lo que confirma su propio decir de que es un consumidor ocasional. Lo que los médicos sí tienen muy claro, y con firmeza explican, es que por muy drogado o bebido que estuviera, sabía lo que estaba haciendo. La diferencia es que estando sobrio no lo haría. Por lo demás, no tiene ningún trastorno mental, ni psicológico.

En estas condiciones , procede aplicar la circunstancia atenuante normal del Art. 21. 1, que por supuesto no cabe como muy cualificada, porque la merma de facultades intelectivas y volitivas es solo moderada.

Esta circunstancia concurre en los dos delitos.

SÉPTIMO.-

La defensa sostiene que además se ha de apreciar la atenuante de confesión, porque el procesado, antes de que el procedimiento judicial se hubiera iniciado, se presentó en la policía.

Esta pretensión no es atendible. No basta con la mera presentación, no con la entrega a la policía. Lo que la Ley exige es la confesión de la infracción a las autoridades.

Y estamos obligados a convenir en que esta confesión no se produce, según hemos recogido en el relato de los hechos probados.

Borja o el padre toman la iniciativa de ir a la policía , y su padre lo acompaña. Preguntados sobre el motivo de la presencia en Comisaría, el joven calla; es el padre el que habla. Y a pesar de que ya sabe -acaba de saberlo- que su hijo ha matado a la mujer, lo oculta, y se limita a decir que David ha tenido una discusión con una vecina. No añade nada más. Se pregunta entonces directamente al protagonista, y este solo reconoce quese había peleado en el portal con unamujer, y que creía que le había hecho daño.

No puede sostenerse seriamente que David no dice nada más porque no recuerda nada más.

Por el contrario, la aplastante realidad de los hechos probados desmonta esta posibilidad, desde el momento en que inmediatamente antes, recuerda muy bien lo sucedido , porque se lo explica a su amigo primero, y a la madre de su amigo a continuación.

Explica las puñaladas, la muerte, y el arma homicida, y el paradero de esta, incluso se cuida , con ayuda de su compañero, muy mucho de buscarla, recogerla, y tirarla en el interior de un contenedor de basura.

No es por tanto verdad que sufriera un ataque de amnesia; si no confesó ante la policía fue porque no quiso. Confiesa al amigo y a la madre del amigo porque quiere confesar a estos, necesita el desahogo.

Porque además -para concluir- es impensable que la amnesia le sobreviniera en el trayecto entre su casa y la comisaría.

OCTAVO.-

El Ministerio Fiscal considera que en el delito de agresión sexual concurre la circunstancia agravante de abuso de Superioridad del Art. 22, .

Esta agravante juega desde el momento en que la Superioridad del agresor sobre su víctima incrementa lo censurable del delito , y por el mismo, el reproche penal. La diferencia de edad , de fuerzas, de constitución, o de circunstancias externas, provoca una desproporción entre atacante y atacado que agrava la ilícita conducta del primero.

Siendo esto así , entendemos que la agravante no puede jugar en el delito de agresión sexual, puesto que el abuso de Superioridad es condictio sine qua non para que la agresión sea posible. Sin Superioridad del violador sobre su víctima, la violación no es posible. Esta Superioridad puede venir dada por la diferencia de edad y de fuerzas, como es el caso , o por la existencia de un arma que se esgrime, en el acceso carnal con intimidación, o en la falta de conocimiento y de razón de la víctima.

NOVENO.-

En obediencia a lo que dispone el Art. 66 del Código Penal, estamos obligados a dosificar las penas impuestas. Como concurre solo una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, y ninguna agravante, en uno y otro delito se impondrán las penas señaladas por la Ley en la mitad inferior.

La agresión sexual se castiga con pena de seis a doce años de prisión. Como no hay razón alguna que justifica penar con la mitad inferior mínima o próxima al mínimo , teniendo en cuenta a especial brutalidad del delito , reputamos que la pena adecuada es la de ocho años y once meses de prisión.

El Art. 140 castiga el asesinato cualificado con pena de veinte a veinticinco años de prisión. Por la misma razón que indicamos para la agresión sexual, dentro de la mitad inferior, hemos de imponer la pena de veintiún años.

Por último, hemos de atender la solicitud que expresamente formula el Ministerio Fiscal al abrigo de lo dispuesto en el Art. 36. 2 , en el sentido de que de ninguna manera se concederá al condenado el tercer grado penitenciario antes de que haya cumplido la mitad del total de las penas impuestas.

DÉCIMO.-

Las personas penalmente responsables de delito o falta son también responsables civiles, porque así lo dice el Art. 109 del Código Penal .

El Art. 110 recoge los distintos capítulos indemnnizatorios, que los jueces cuantificamos conforme al resultado de la prueba , que razonamos según nos indica el Art. 115.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular , aplican de modo orientativo el Baremo que regula las indemnizaciones en los casos de accidentes de tráfico, con la obligada corrección que supone la gravedad infinitamente mayor de la muerte criminal sobre la accidental.

En consecuencia, nosotros consideramos que la cantidad solicitada debe ser concedida, pues guarda correcta proporción con el daño sufrido por Doña Elvira con el brutal asesinato de su hermana, teniendo en cuenta su ancianidad, su soledad, y el vacío sin solución que la muerte de aquella le ha producido, con las secuelas patológicas que han quedado demostradas gracias a la prueba pericial médica practicada al efecto.

UNDECIMO .-

De conformidad con lo que ordenan los arts. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , las costas del proceso se imponen a quien resulta condenado.

La condena se hará extensiva a las devengadas por la acusación particular, conforme nos enseña una consolidada Jurisprudencia en la que -no siempre fue así- ya no hay fisuras.

Vistos los preceptos legales citados , y los demás de general y obligada aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

ABSOLVEMOS al procesado David del delito de allanamiento de morada por el que viene acusado, y declaramos de oficio una tercera parte de las costas causadas.

SEGUNDO.-

CONDENAMOS al mismo procesado, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual y otro delito de asesinato, con concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal del Art.21, 2 del Código Penal, a las penas de:

- Por el primero de los delitos , ocho años y once meses de prisión.

- Por el segundo, veintiún años de prisión.

En ambos casos, con las accesorias legales correspondientes.

Lo condenamos también a que indemnice a Dª. Elvira en la cantidad de noventa mil euros.

Expresamente disponemos que no se podrá conceder al condenado el tercer grado penitenciario hasta que no haya cumplido la mitad del total de las penas que le imponemos.

Y para este cumplimiento, se le tendrá en cuenta el tiempo que ha pasado y que siga pasando privado de libertad por esta causa.

Declaramos la insolvencia del procesado, aprobado a tal efecto el auto dictado por el instructor en la pieza separada de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- esta Sentencia fue publicada en el mismo día de su fecha por el magistrado que la dictó. Certifico.