Sentencia Penal Nº 536/20...io de 2013

Última revisión
19/07/2013

Sentencia Penal Nº 536/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1281/2012 de 10 de Junio de 2013

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Orden: Penal

Fecha: 10 de Junio de 2013

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: MAZA MARTIN, JOSE MANUEL

Nº de sentencia: 536/2013

Núm. Cendoj: 28079120012013100570

Núm. Ecli: ES:TS:2013:3697

Núm. Roj: STS 3697/2013

Resumen:
Salud pública. Intervenciones telefónicas y registros domiciliarios. Blanqueo de capitales. Exceso sobre el límite de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa, establecida en el artº. 53. 2º C`P.

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil trece.

En los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuestos por Desiderio , Elvira , Esmeralda , Eliseo , Eugenia , Estanislao y Eulogio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Segunda) que les condenaron por delito contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y blanqueo de capitales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. López Roses, Sra. Gutiérrez Álvarez y Sr. Rodríguez Orozco, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 2 de Elda instruyó Procedimiento Abreviado con el número 17/2008 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2ª que, con fecha 21 de marzo de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'A finales del año 2.007 se inició por el grupo 1º de la UCyCO una investigación tendente al descubrimiento de personas que en el barrio de la Tafalera de Elfa, se dedicaban a la distribución a mediana escala de cocaína, con dicha finalidad se identificaron, sobre la base de seguimientos y observaciones, a los acusados Desiderio y Elvira , esposa del anterior, ambos mayores de edad y el primero con antecedentes penales cancelables y la segunda sin antecedentes penales, que viven en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 , solicitándose y obteniendo por Auto, la intervención de sus conversaciones telefónicas en fecha 29 de noviembre de 2.007; del contenido de las citadas conversaciones se constató, que los mismos en unión de otros se dedicaban a este ilícito comercio en concreto Eliseo y Esmeralda , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, con domicilio en PASEO000 nº NUM002 , respecto de estos también se obtuvo por Auto la intervención de las comunicaciones telefónicas, averiguándose que estaba próxima una entrega de cocaína y consecuente con ello se estableció una vigilancia el día 17 de Enero de 2.008 en las inmediaciones de las calles antes citadas de Elda; así sobre las 15,20 horas del citado día los agentes de la Policía Nacional actuante observaron la llegada del turismo .... VJT conducido por el acusado Eulogio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que lo estacionó en la C/ Romero, bajando de citado vehículo la acusada Esmeralda y a continuación el citado Eulogio y su esposa, acusada Rosana , mayor de edad y sin antecedentes penales, portando el citado Eulogio una caja de zapatos en cuyo interior una vez detenido fue intervenido un envoltorio que contenía 942 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 52Ž3 % y un valor de venta en el mercado de 60.697€, los mismos se dirigían a la vivienda de los dos últimos sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 ; un cuarto de hora después llegó al mismo lugar el acusado Eliseo conduciendo el turismo .... YPH . Acto seguido se solicitó y obtuvo Auto de Entrada y Registro en los domicilios de los acusados antes señalados con el siguiente resultado:

-C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 , domicilio de Elvira y Desiderio se intervinieron 245 €.

-C/ DIRECCION001 nº NUM003 , domicilio de Eulogio y Rosana ocupándose 1.315€, una báscula de precisión y 2 rollos de alambre plastificado.

-C/ DIRECCION002 nº NUM004 NUM005 domicilio de Desiderio , Elvira y Eugenia , interviniéndose 12.200 € y un revólver calibre 32, marca Rubi en buen estado de funcionamiento y conservación.

De las conversaciones intervenidas resulta la implicación de todos ellos en la redistribución de cocaína, en distintos grados, así Elvira y Esmeralda proveen de cocaína a Desiderio y Elvira , que la redistribuyen auxiliándoles la acusada Eugenia , madre de la anterior y que utilizaba su vivienda para guardar las ganancias ilícitas de esta actividad (joyas y dinero).

Los anteriores acusados, pese a no tener vida laboral ni ingresos, si disponen y usan de bienes adquiridos con sus ilícitas actividades y nunca puestos a su nombre; así el acusado Estanislao , mayor de edad y sin antecedentes penales (dado de alta en la ONCE) en connivencia con Eliseo (su cuñado), consintió y puso a su nombre el turismo BMW matrícula .... MWP , (valorado en 144.000€) pese a que el mismo fue comprado realmente por Eliseo , que pagó al contado, poniendo el seguro a su nombre y conociendo el citado Estanislao la ilícita actividad de Eliseo .

No consta la participación en la actividad ilícita de Rosana , Ezequias , Francisco , Sagrario y Sofía .' [sic]

SEGUNDO.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: ' LA SALA ACUERDA: Que debemos condenar y condenamos:

1.- A Eulogio como autor de un delito contra la salud pública(sustancia que causa grave daño a la salud), concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 30.697 con un día de privación de libertad por cada 150 euros en caso de impago.

2.- A Esmeralda Y Eliseo como autores de un delito contra la salud pública(sustancia que causa grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, para cada uno de ellos, de cinco años de prisión y multa de 60.697 euros.

3.- A Elvira como autora de un delito contra la salud pública(sustancia que causa grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de cuatro años de prisióny a su marido Desiderio , como autor del mismo delito, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y medio. Se impone a cada uno la multa de dos mil cuatrocientos euros, con un día de privación de libertad por cada ciento cincuenta euros en caso de impago.

4.- Por el delito de tenencia ilícita de armas,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, se impone a Desiderio Y A Eugenia la pena de un año de prisión.

5. -A Estanislao como autor de un delito de blanqueo de capitales se le impone la pena de un año y medio de prisión y multa de 144.000 euros con un día de privación de libertad por cada 150 euros en caso de impago.

Todas las penas de prisión llevan aparejadas la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Procede la ABSOLUCIÓN, con todos los pronunciamientos favorables de Rosana , Ezequias , Francisco , Sagrario Sofía Y Desiderio . Procede la ABSOLUCIÓNde Eugenia del delito contra la salud públicay de Elvira del delito de tenencia ilícita de armas.

Procede el comiso y destrucción de la droga ocupada.

Procede el comiso del dinero ocupado, salvo el intervenido en el domicilio de Sofía y Ezequias (1.100 euros), y Francisco y Sagrario (840 euros).

Procede igualmente el comiso de la báscula intervenida y del vehículo BMW .... MWP .

Los bienes de lícito comercio y el dinero se adjudican al fondo creado por Ley 17/03

Los condenados abonarán una décima sexta parte de las costas causadas, salvo Desiderio que pagará el doble. El resto se declara de oficio

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónante el Tribunal Supremoen el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recursos si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo. '[sic]

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- El recurso interpuesto por Desiderio y Elvira se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., y del artº. 18. 3º de la Constitución española , en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones.

Segundo.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., y del artº. 18. 2º de la Constitución española , en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Tercero.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., en relación con el derecho a la proscripción de la indefensión y el derecho a la presunción de inocencia.

Cuarto.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., y del artº. 24º de la Constitución española , en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

QUINTO.- El recurso interpuesto por Esmeralda y Eliseo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.-Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender infringido el artº. 368 del Código Penal aplicado indebidamente.

Segundo.-Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender infringido el artº. 66. 6º del Código Penal , por indebida aplicación del artº. 368 del Código Penal , y por inaplicación de las circunstancias 6ª, 1ª en relación con la 2ª, del artº. 21 del Código Penal , y por tanto con infracción del artº. 66. 1. 2ª del mismo texto.

Tercero.-Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir error en la apreciación de la prueba.

Cuarto.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los arts. 5. 4 º y 11.1º de la L.O.P.J ., por vulneración de los arts. 24. 1 º y 2º de la Constitución española , en relación con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Quinto.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., y del artº. 18 de la Constitución española , en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones.

Sexto.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Séptimo.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

Octavo.-Por quebrantamiento de forma, por la vía del artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al omitir mencionar la sentencia puntos de indudable interés y que fueron objeto de debate.

Noveno.-Por vía del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación al artº. 24 de la Constitución española .

SEXTO.-El recurso interpuesto por Eugenia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.-Por infracción del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 24, 1 º y 2º, de la Constitución española .

Segundo.-Por infracción del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 564. 1º del Código Penal y eximente o atenuante del art. 20 ó 21. 6º por dilaciones indebidas.

Tercero.-Subsidiariamente, por infracción del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos.

SÉPTIMO.-El recurso interpuesto por Estanislao se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.-Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 301 del Código Penal .

Segundo.-Por infracción de ley, al amparo el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 789. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tercero.-Por infracción el artº. 21. 6 º y 66. 1º, ambos del Código Penal .

Cuarto.-Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en Autos.

Quinto.-Al amparo del artº. 24 de la Constitución española , al no existir prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

OCTAVO.-El recurso interpuesto por Eulogio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.-Por infracción de ley y pro vulneración de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar infringido el artº. 24 de la CE , en relación al derecho a la presunción de inocencia, juez ordinario predeterminado por la ley, tutela judicial efectiva y proceso público sin dilaciones indebidas.

Segundo.-Por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar vulnerado el artº. 18. 3º de la C.E ., que consagra el derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones.

Tercero.-Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de las circunstancias previstas en el artº. 21. 6 ª y 2ª del Código Penal .

NOVENO.-Por Auto de esta Sala, de fecha 10 de abril de 2013 , como consecuencia de la defunción de Eliseo , el día 12 de marzo último, se declaró extinguida la responsabilidad criminal en que hubiera podido incurrir el mismo.

DECIMO.-Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de 5 de febrero de 2013, solicitó la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación, a excepción del motivo segundo del recurrente Sr. Estanislao ; el Procurador Sr. Rodríguez Orozco, en la representación que ostenta de Eulogio , en escrito de fecha 28 de noviembre de 2012, se dio por instruido en los recursos interpuestos, adhiriéndose a los mismos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de mayo de 2013.

Fundamentos

A) RECURSO DE Eliseo Y Esmeralda :

PRIMERO.-Los recurrentes, de los que en la actualidad Eliseo ha fallecido, condenados por la Sentencia de instancia como autores de un delito contra la salud pública a las penas de cinco años de prisión y multa, apoyan su Recurso en nueve diferentes motivos, de los que el Sexto, Séptimo y Octavo, por los que hemos de iniciar nuestro análisis de acuerdo con una correcta lógica procesal dado su carácter formal, se refieren a tres diferentes quebrantamientos, a saber:

1) La ausencia de relación expresa de los hechos tenidos por probados ( art. 851.2 LECr ), ya que la Audiencia sólo se refiere, como mera conjetura, a que los recurrentes se dedicaban al tráfico de substancias prohibidas, pero sin describir concretas operaciones en ese sentido (motivo Sexto).

Viene en este punto el Recurso a utilizar incorrectamente una vía casacional que hace alusión a la omisión de expresa relación de los hechos tenidos por probados cuando lo que realmente se denuncia es la insuficiencia de ese relato por no incluir actos concretos de venta de substancias prohibidas como dato que se considera imprescindible para sostener el pronunciamiento condenatorio.

Obviamente, en un delito como el que es objeto de enjuiciamiento, no es necesaria esa concreción de actos de transmisión para afirmar la dedicación de los recurrentes a la actividad ilícita, lo que, con base en las correspondientes pruebas, se concluye en el referido 'factum'.

2) La contradicción en la narración de los hechos probados ( art. 851.1 LECr ), por no corresponderse el escrito de acusación, ni el contenido del atestado policial, con esa descripción fáctica (motivo Sexto).

Pero sucede aquí, de nuevo, que, según reiteradísima doctrina de esta misma Sala (SsTS de 4 y 15 de Junio de 2001 , por ejemplo), para la procedencia del motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica.

Como requisitos también necesarios se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la Resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida.

Por ello, en el supuesto que nos ocupa, no puede apreciarse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, en la forma en que vienen redactados los Hechos probados por el Tribunal de instancia, ya que el propio recurrente, como ya dejamos dicho líneas atrás, alude a la contradicción que, según él, existiría entre la narración de hechos y el resultado probatorio o el contenido del escrito acusatorio, lo que, evidentemente, no constituye el vicio procesal consistente en la interna contradicción de los términos en los que se consigna el relato.

3) La incongruencia omisiva ( art. 851.3 LECr ) consistente en la ausencia de citación por el Fiscal de los supuestos compradores de la droga, de identificación de las voces de los recurrentes en las conversaciones telefónicas que se les atribuyen o la existencia de una declaración testifical que no fue suscrita por el supuesto testigo (motivo Octavo).

La propia literalidad del precepto mencionado como cauce casacional describe el defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto ( SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997 , entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

Y como quiera que todos los extremos cuya omisión es objeto de denuncia en el presente caso se refieren a aspectos fácticos y no a una verdadera laguna en las respuestas a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, al igual que los anteriores, también este motivo debe seguir un destino desestimatorio.

SEGUNDO.-A su vez, los motivos Cuarto, Quinto y Noveno, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y su correlativo artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncian la infracción de dos derechos fundamentales que amparan a los recurrentes, a saber:

1) El derecho a la presunción de inocencia, junto a los de tutela judicial efectiva y proceso con todas las garantías, en concreto la del Juez legalmente determinado, y a un juicio sin dilaciones indebidas ( art. 24 CE ), por la inexistencia de pruebas suficientes para sustentar la condena de los recurrentes, en suma ante la ausencia de acreditación de concretas operaciones tráfico de substancias prohibidas (motivos Cuarto y Noveno).

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra suficiente para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal 'a quo', no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Quinto de la Resolución de instancia, en el que se exponen las razones por las cuales el Tribunal 'a quo' considera debidamente fundada su convicción condenatoria, tanto en el aspecto objetivo de la infracción como en el subjetivo.

Tales argumentos se centran básicamente en el análisis de las conversaciones telefónicas en las que intervienen, sin lugar a dudas estos recurrentes, por las referencias personales identificativas que en ellas se contienen y que hacen clara referencia, como los Jueces 'a quibus' señalan, a '... la existencia de negociaciones, además de la voluntad de ocultar su objeto...' a lo que ha de añadirse '... las conversaciones grabadas a la esposa del acusado y la ocupación de una importante cantidad de droga.'

En tanto que no se desarrollan en el Recurso las alegaciones relativas al resto de vulneraciones de derechos fundamentales (a un Juez legalmente determinado y juicio sin dilaciones indebidas) mencionadas.

Por lo que, en definitiva, existe prueba y razonable valoración de la misma por parte de la Audiencia.

2) El derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) por la insuficiente fundamentación de las autorizaciones judiciales de intervención telefónica contenidas en los Autos de fecha 29 de Noviembre de 2007 y 3 y 10 de Enero de 2008 (motivo Quinto).

Pero si se examinan los folios 1 a 5 y 23 y 24 de las actuaciones, en los que se contienen tanto el primer escrito de solicitud de intervenciones, formulada por la UDYCO como el Auto autorizante de 29 de Noviembre de 2007, se advierte con facilidad no sólo cómo los funcionarios policiales ofrecieron datos sobradamente bastantes, fruto de investigaciones, seguimientos, vigilancias, etc., para considerar la suficiencia necesaria para determinar al Instructor a acceder a lo interesado, sino también cómo éste recoge expresamente, en el Primero de los Fundamentos Jurídicos de su Resolución, los argumentos que tuvo en cuenta para adoptar semejante decisión, tales como las sospechosas maniobras de entrega de mochilas y bolsas con apariencia de contener substancias prohibidas como las ocupaciones de éstas a compradores que salían de la vivienda de algunos de los investigados.

Con lo que esa primera intervención telefónica se encuentra correctamente motivada, a partir de lo cual, las sucesivas 'escuchas' no hacen sino apoyarse en los resultados positivos que van produciéndose como consecuencia de la práctica de tales diligencias.

Razones, en definitiva, por las que estos motivos también han de desestimarse.

TERCERO.-Por su parte, en el motivo Tercero se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia ( art. 849.2º LECr ), sin cita expresa de los documentos que evidenciarían dicho error y aludiendo exclusivamente a la contradicción entre la absolución de la pareja de uno de los acusados, Rosana , frente a la condena de Esmeralda .

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento 'literosuficiente' o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Acorde con esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones de los recurrentes dada, por una parte, la carencia de mención de los documentos cuyo contenido evidenciaría el error probatorio que se denuncia, y la improsperabilidad del argumento comparativo entre el pronunciamiento absolutorio referido a la pareja de otro condenado y la condena de la que aquí recurre, argumentación por completo ajena a la vía casacional seguida en este motivo.

Por lo que también este motivo se desestima.

CUARTO.-Y, por último, los motivos Primero y Segundo del presente Recurso tratan de sendas supuestas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ) por incorrecta aplicación a los hechos declarados probados de preceptos de carácter substantivo como los siguientes:

1) El artículo 368 del Código Penal (motivo Primero), que describe el delito objeto de condena, que resulta correctamente aplicado a la narración contenida en el 'factum' de la recurrida puesto que en ella se describe la actividad de tráfico de sustancias prohibidas a la que los recurrentes se dedicaban, sin que sea precisa, como ya se dijo, la concreta determinación de unas operaciones de ese tráfico para considerar debidamente calificada la conducta de los recurrentes como incursa en el referido artículo 368 del Código Penal .

Pues, a este respecto, conviene recordar que el cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone tan sólo la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal, sin que sea posible, por esta vía, volver a cuestionar el fundamento y prueba de tales Hechos, como hace el Recurso.

Labor que, por lo tanto, ha de partir en todo caso de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

Y en este sentido, es clara la improcedencia del motivo pues, como queda dicho, la descripción de la actividad llevada a cabo por los recurrentes es del todo suficiente para soportar la calificación jurídica aplicada por la Audiencia.

2) Y otro tanto ocurre con la indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal (motivo Segundo), al resultar, a juicio de los recurrentes, inadecuadas las penas impuestas puesto que, en todo caso, estaríamos ante un supuesto de 'menudeo', dentro del tráfico de substancias, concurriría la atenuante de dilaciones indebidas, puesto que las actuaciones han durado aproximadamente cuatro años y, en el caso de Eliseo , le resultaría de aplicación la atenuante de drogadicción, ya que en el 'factum', en este momento inmodificable, no existe soporte alguno para la aplicación de tales consideraciones, antes al contrario no nos hallamos ante una actividad de 'simple menudeo' sino, según lo relatado, ante una perseverancia en operaciones de tráfico de cierta importancia y continuidad.

Mientras que por lo que se refiere a la existencia de dilaciones indebidas, la Sala de instancia ya dio cumplida y acertada respuesta a esta pretensión, rechazándola, en el Fundamento Jurídico Décimo Segundo de su Sentencia, recordando que una duración de casi cuatro años en la tramitación de las actuaciones no resulta excesiva si se atiende a la complejidad de las mismas, con trece acusados inicialmente, y la práctica de diversas periciales sobre la naturaleza de las substancias ocupadas, el arma intervenida o la drogadicción alegada por algunos de esos acusados.

Debiendo, por lo tanto, desestimar los motivos y, con ellos, el Recurso en su integridad.

B) RECURSO DE Desiderio Y Elvira :

QUINTO.-El segundo Recurso, interpuesto por quienes también fueron condenados por la Audiencia como autores de un delito contra la salud pública, en este caso, a las penas de cuatro años y multa a Elvira y tres años y seis meses de prisión y multa a Desiderio , en quien concurre la atenuante de drogadicción, y al que también se le impone la pena de un año de prisión como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, incluye cuatro diferentes motivos, todos ellos relativos a otras tantas infracciones de derechos fundamentales como los siguientes:

1) El derecho al secreto de las comunicaciones, por la ausencia de motivación del Auto de 28 de Noviembre de 2007, que autorizaba las intervenciones telefónicas de los investigados (motivo Primero).

Extremo al que ya se ha dado respuesta, en relación con el Auto de 29 de Noviembre de 2007, que es la fecha correcta, en el apartado 2) del Fundamento Jurídico Segundo de esta misma Resolución, lo que nos releva en este momento de mayores explicaciones.

2) El derecho a la inviolabilidad domiciliaria ( art. 18.2 CE ), por falta de justificación de las entradas y registros acordados en los domicilios de los recurrentes (motivo Segundo).

Sucediendo aquí algo similar a lo manifestado a propósito de la supuesta infracción del derecho al secreto de las comunicaciones pues con la sola lectura de las autorizaciones de tales ingresos domiciliarios y los correspondientes registros (folio 193), se aprecia lo fundado y razonable de semejante decisión a partir de los avances de la investigación y, especialmente, de la ocupación previa, en poder de otro de los investigados, de casi un Kilogramo de cocaína en bruto, lo que iba confirmando la veracidad de las sospechas relativas a las actividades ilícitas a los que todo el grupo podría estarse dedicando.

3) El derecho a la presunción de inocencia y de defensa ( art. 24 CE ), ante la nulidad de las intervenciones telefónicas y, en todo caso, la ausencia de identificación y concreta atribución de las voces de los participantes en las conversaciones intervenidas (motivo Tercero).

Junto con lo ya dicho acerca de la validez y eficacia de dichas intervenciones de las comunicaciones, conviene señalar aquí cómo la Audiencia enumera las pruebas incriminatorias referidas a estos recurrentes, en esta ocasión en su Fundamento Jurídico Séptimo, explicando las razones evidentes para la identificación de los mismos en ellas, entre otras razones por las alusiones que contienen a su nombres, identidades y familiares relacionados con ellos, como 'Manolete', hermano de Desiderio , o la suegra de éste, Eugenia , también implicada en los hechos.

4) El derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución (motivo Cuarto).

Cuestión a la que ya dimos respuesta también líneas atrás, al analizar el motivo Noveno del primero de los Recursos.

Por consiguiente, todos estos motivos también se desestiman y, por ende, el Recurso.

C) RECURSO DE Eulogio :

SEXTO.-Este recurrente, condenado igualmente como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante drogadicción, a las penas de cuatro años de prisión y multa, además de adherirse expresamente al resto de Recursos, plantea en el suyo tres motivos, de los que los dos primeros se refieren a sendas vulneraciones de derechos fundamentales, en concreto:

1) La del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), por la inadecuada autorización de las intervenciones telefónicas que encabezan las presentes actuaciones (motivo Segundo), extremo ya analizado anteriormente y desestimado.

2) La del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y al derecho a un juicio sin dilaciones indebidas ( art. 24 CE ), ya que no existe prueba de que conociera el contenido de la caja de zapatos que la Policía le ocupó y en cuyo interior se encontró casi un Kgr. de cocaína y toda vez que el procedimiento se dilató durante cuatro años de forma injustificada (motivo Primero).

Habiendo expuesto las razones por las que no se considera vulnerado el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, por lo que respecta a la presunción de inocencia, de nuevo ha de afirmarse la existencia de material probatorio suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de este recurrente, tal como se razona específicamente en el Fundamento Jurídico Tercero de la recurrida, máxime en este caso cuando a Eulogio se le ocupó una caja de zapatos en cuyo interior se halló casi un Kgr. de substancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, sin que ante ello pueda calificarse de irracional o ilógico el criterio de la Audiencia acerca de que no resulte de reciba la alegación exculpatoria en orden al desconocimiento por el recurrente de ese contenido de la caja que personalmente portaba.

Estos motivos, en consecuencia, se desestiman.

SÉPTIMO.-El tercer y último motivo de este Recurso se refiere a sendas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ), por no haberse aplicado ni la drogadicción ( art. 21.2ª CP ), con carácter de atenuante muy cualificada, que el recurrente padecía, ni la también atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP ).

Y así, a partir de la ya consignada inmodificabilidad de la narración de hechos contenida en la recurrida, resulta inaceptable la pretensión acerca de la cualificación de la atenuante de drogadicción por falta de sustento fáctico para su aplicación.

Al igual que ocurre con la atenuante de dilaciones indebidas por las razones reiteradamente expuestas.

El motivo, por tanto, nuevamente ha de seguir un destino desestimatorio junto con el Recurso en su integridad.

D) RECURSO DE Eugenia :

OCTAVO.-La recurrente, condenada como autora de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión, incluye tres motivos en su Recurso, a saber:

1) La vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ), pues ignoraba la existencia del arma, que era exclusivamente poseída por su yerno Desiderio (motivo Primero).

Pero los Jueces 'a quibus' señalan, en su Fundamento Jurídico Octavo, el por qué consideran acreditado ese conocimiento y la disposición del arma que la recurrente tenía, como reconoció la propia Eugenia en la fase de Instrucción.

Lo sorprendente en este caso resulta más bien el que no haya sido condenada también Eugenia como autora de un delito contra la salud pública cuando en el relato fáctico se le atribuye literalmente que auxiliaba a Eliseo y Desiderio en su actividad de redistribución de la droga que a su vez recibían de Eliseo y su pareja. Absolución que, no obstante, no ha sido cuestionada por la Acusación.

2) El 'error facti' ( art. 849.2º LECr ), aunque sin cita de documento alguno cuyo contenido pudiera evidenciar el error denunciado (motivo Tercero), lo que impide entrar a examinar este motivo que, en realidad, lo que hace es redundar en la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente.

3) La infracción de Ley ( art. 849.1º LECr ), por indebida inaplicación (motivo Segundo) de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP ), frente a lo que resulta ya ocioso, a estas alturas, reiterar las razones para su desestimación.

Por consiguiente, los motivos y el Recurso se desestiman.

E) RECURSO DE Estanislao :

NOVENO.-Este último recurrente fue condenado como autor de un delito de 'blanqueo' de capitales, a las penas de un años y seis meses de prisión y multa y formula en sus Recurso cinco motivos, que pasamos a analizar individualizadamente:

1) En primer lugar, denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), pues afirma la inexistencia de pruebas acerca de su conocimiento del origen ilícito de los medios para la adquisición del vehículo de referencia (motivo Quinto).

Pero la Audiencia expone con toda razonabilidad (FJ 10º) el por qué resulta acreditado el elemento esencial del delito objeto de condena, que no es otro que el del conocimiento del origen ilícito del dinero con el que se adquirió el vehículo de referencia, teniendo en cuenta que, al ser cuñado de Eliseo , conocía perfectamente la insuficiencia de ingresos lícitos de éste para adquirir un automóvil de un precio tan excesivo, además de la inexistencia de ninguna razón lógica, salvo la de ese ocultamiento del origen, para que él, y no su cuñado, figurase oficialmente como titular del vehículo.

2) Así mismo, la existencia de un error de hecho ( art. 849.2º LECr ), en la valoración de la prueba disponible, a la vista del contenido del folio 1154 de las actuaciones, en el que consta que el automóvil de referencia fue adquirido por él (motivo Cuarto).

Documento de referencia que, al margen de carecer de verdadero carácter literosuficiente como resulta exigible en este cauce casacional, de acuerdo con la doctrina al respecto que ya quedó expuesta en nuestro anterior Fundamento Jurídico Tercero, tampoco contradice realmente el contenido del relato de hechos de la Sentencia que se recurre, pues en ellos se afirma que, efectivamente, quien ahora recurre figuraba como adquirente del costoso vehículo, lo que precisamente constituye la conducta de 'blanqueo' del dinero de su cuñado, obtenido por éste de la actividad ilícita del tráfico de drogas.

3) Y, por último (motivos Primero a Tercero), las infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ) relativas a la indebida aplicación del artículo 301 del Código Penal , que describe el delito objeto de condena, la inaplicación del artículo 21.6ª del mismo texto legal en relación con la atenuante de dilaciones indebidas y la aplicación incorrecta del artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que impide la imposición de pena superior a la interesada por la Acusación.

La inexistencia de dilaciones indebidas en este procedimiento ya ha sido argumentada suficientemente.

Al igual que los hechos declarados probados son plenamente subsumibles en el tipo delictivo aplicado al relatar los actos de auxilio de este recurrente para que, utilizando su identidad, su cuñado Eliseo dispusiera de un vehículo valorado en 144.000 euros, adquirido con los ilícitos beneficios que este último obtenía del tráfico de drogas.

No ocurre lo mismo, sin embargo, con la alegación relativa a la incorrecta imposición de la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente, en su caso, al impago de la pena de multa, extremo que el propio Fiscal apoya, toda vez que la Sala de instancia condenó al recurrente a una privación de libertad subsidiaria, por esta causa, de dos años y seis meses, y por lo tanto no sólo superior a la interesada por la Acusación, que era de seis meses de duración, sino incluso a la legalmente posible, es decir, un año de duración como máximo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 53.2 del Código Penal .

Procede, por consiguiente, la parcial estimación del Recurso y el dictado, a continuación, de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se recojan las conclusiones punitivas de esta estimación.

F) COSTAS:

DÉCIMO.- Dadas las conclusiones alcanzadas por la presente Resolución, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas por el recurrente cuyo Recurso parcialmente se estima y la imposición, al resto de los recurrentes, de las causadas por los suyos, que íntegramente se desestiman.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Estanislao contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, el 21 de Marzo de 2012 , por delitos contra la salud pública, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia, y declarando no haber lugar al resto de Recursos interpuestos contra dicha Resolución por las Representaciones de Eliseo (fallecido) y Esmeralda , Desiderio y Elvira , Eulogio y Eugenia .

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el recurrente cuyo Recurso parcialmente se estima, imponiéndose al resto de los recurrentes las causadas por los suyos, que íntegramente se desestiman.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

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