Sentencia Penal Nº 536/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 116/2014 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO: 116/14-K
JUICIO DE FALTAS Nº 631/13
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE IGUALADA
En la Ciudad de Barcelona, a 10 de junio de 2014.
SENTENCIA Nº 536/2014

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Igualada con fecha 28 enero de 2014 se dictó Sentencia en el Juicio Verbal de Faltas del que trae causa el presente rollo, en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'Condeno a Dª. Fidela como autora responsable de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares, a la pena de multa de 30 días con una cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de u día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas y que en caso de faltas podrá cumplirse mediante localización permanente, y al pago de las costas procesales'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de la defensa de Dª. Fidela . Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la parte contraria, el primero lo impugnó, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia para resolver, en las que han sido vistas en grado de apelación por la Ilma. Sra. Magistrada de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona Doña Ana Rodríguez Santamaría, constituida en Tribunal Unipersonal.



TERCERO.- En la tramitación de este rollo se han observado las prescripciones legales.

Se admiten y se dan por reproducidos los HECHOS PROBADOS en esta alzada

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se fundamenta en la existencia de error en la apreciación de la prueba, no concurriendo los elementos del tipo previsto en el artículo 622 del Código Penal , ya que la conducta castigada, única por la que se formula acusación, es la relativa a la infracción del régimen de custodia, es decir la retención o traslado de un menor por el progenitor no custodio, de lo que se infiere que no pueden ser sujeto activo de estas conductas los progenitores que tengan atribuida la guardia y custodia de los hijos menores, siendo lo realmente acontecido y que se denuncia: que el padre no pudo disfrutar de las visitas que le correspondían con sus hijos en concreto la tarde de los días 25 y 28 de octubre de 2013.



SEGUNDO.- Pues bien, se debe de examinar en primer lugar si es de aplicación o no, el artículo 622 del Código Penal como tipo penal infringido, al caso de autos. Para una mejor comprensión del citado tipo penal, habrá de acudirse a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores, y así, en el segundo párrafo de dicha Exposición citada, se afirma que, 'el Código Penal de 1995, entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años.En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores , cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente a otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores'.En la citada Ley Orgánica 9/2002 , se modifica el artículo 622 del Código Penal , que queda redactado en los siguientes términos:'Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno o dos meses'.Nos encontramos con dos conceptos bien diferenciados, no cabe identificar el régimen de visitas con el régimen de custodia , pues son cosas distintas aunque complementarias. Como demuestran los artículos 90 A ) y 94 del Código Civil , el derecho de visita es la contrapartida que, en interés del menor, corresponde al progenitor privado de la guarda y custodia de sus hijos para conservar el contacto con éstos. El régimen de visitas no es una de las facultades inherentes a la guarda y custodia , sino el reverso o consecuencia de la necesaria exclusión de éstas de uno de los progenitores protagonistas de la ruptura. El progenitor que tiene atribuida la custodia de los hijos puede infringir el régimen de visitas, pero no el de custodia , cuya infracción sólo es posible, salvo supuestos anómalos, por el progenitor apartado de la convivencia con los hijos. Y a este último supuesto, ajeno por completo al caso de autos, el que pretenden prevenir los nuevos artículos 225 bis y 622 del Código Penal .Con la entrada en vigor, desde el 1 de octubre de 2004 de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre se tipifica penalmente el simple incumplimiento por el progenitor titular de la guarda y custodia del menor del derecho de visita atribuido al otro progenitor , al añadirse al actual artículo 618 del Código Penal un número 2, que castiga con multa o trabajos en beneficio de la comunidad al que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial (...) que no constituya delito; de manera que en la amplia expresión obligaciones familiares puede entenderse incluido el respeto por el progenitor encargado de la custodia del menor del régimen de comunicación con el otro progenitor , que es una obligación familiar, en cuanto establecida no tanto en interés del progenitor apartado de la convivencia cuanto del propio menor. En este sentido, la Exposición de Motivos de la reforma, en su apartado III d), señala que la misma incorpora una falta para el caso de las conductas de ínfima gravedad, en este último caso incluyendo cualquier incumplimiento de obligaciones (y) no sólo (de) aquéllas que tengan contenido económico. Por lo que el hecho de que el legislador se haya visto en el caso de introducir un nuevo precepto para sancionar incumplimientos menores de obligaciones familiares de contenido no económico, sin suprimir ni modificar en lo más mínimo el actual artículo 622, no viene sino a reforzar poderosamente la consideración de que conductas como las denunciadas en esta causa, que consisten precisamente en incumplimientos de la índole referida, no encuentran subsunción típica en el artículo 622 Código Penal , precepto que constituye la base jurídica de la condena de la denunciada, ahora combatida, única por la que se formulaba acusación. Ello supone la estimación del recurso.



TERCERO.- En consecuencia procede estimarse el recurso interpuesto y conforme al contenido de los artículos 123 y 124 del Código Penal , habrán de declararse de oficio tanto las costas de la instancia como las de la alzada.

Fallo

QUE CON ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Dª. Fidela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción 5 de Igualada, en los autos de Juicio de Faltas nº 631/13, debo revocar la misma y así lo hago, absolviendo a Dª. Fidela de la falta del artículo 622 del Código Penal por la que venía condenada, con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran de oficio las de esta alzada.

Se informa que contra esta sentencia no procede recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada firmante constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.