Sentencia Penal Nº 536/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 196/2015 de 30 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

APELACIÓN PENAL SENTENCIA 196/15

JDO DE LO PENAL NUM. 12 DE VALENCIA- PALO 16/14

JDO. INSTRUCCIÓN NUM. 8 DE VALENCIA- PALO 85/13

FISCAL: SRA Dª TERESA LORENTE VALERO

SENTENCIA Nº 536/15

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Ilmos. Sres.

Presidente:

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados:

D. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA

Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL

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En la ciudad de Valencia, a 30 de Julio de 2015.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número132/15, de fecha 24 de Marzo de 2015, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia , en la causa P.A. 16/14, dimanante del P.A. 85/13, del Juzgado de Instrucción nº. 8 de Valencia, por delito contra la hacienda pública.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Jacinto y Proconve Levante S.L, representados por el Procurador D. Alonso Moreno Martínez y defendido por el Letrado D. Francisco Miguel Maset Gómez y como apelados el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Esta, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA, que expresa las razones del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' Jacinto , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador único de Proconve Levante S.L., vendió a PROGIAR S.L., mediante escritura pública otorgada el 14 de febrero de 2007, en la que intervinieron en representación de la compradora D. Raimundo y D. Jose Pedro , el siguiente bien inmueble: 'un trozo de tierra secano propio para solar, hoy solar, en término de Denia, AVENIDA000 , número NUM000 , antes NUM001 , y carrer de DIRECCION000 , NUM002 , con una superficie de setecientos veintitrés metros cuadrados. Lindante: Norte, en línea de 19'44 metros, la AVENIDA000 y en parte Don Benito ; Sur, Esteban y Benito ; Este, Benito y DIRECCION000 en línea de 18'91 metros de fachada; y Oeste, Plácido '. El precio de la venta fue de 3.005.060'50 más I.V.A. (480.809'68 euros), es decir, 3.485.870'20 euros.

En la misma fecha en la que otorgaron la escritura pública, las partes intervinientes en ésta, D. Jacinto como legal representante de Proconve Levante S.L., por un lado, D. Raimundo y D. Jose Pedro como legales representantes de Progiar S.L., por otro lado, celebraron también un contrato privado en el que manifestaban que, con independencia de lo manifestado en la referida escritura, por la compraventa del solar objeto de la misma 'quedan pendientes de abonar por PROGIAR S.L. a PROCONVE LEVANTE S.L. 522.764'54 euros por la cesión de los derechos intelectuales y la compensación económica por acceder a la edificación, que se harán efectivas del modo que consta en las siguientes: ESTIPULACIONES:

1.- A fecha de hoy PROGIAR adeuda a PROCONVE LEVANTE S.L. la cantidad de 198.450 euros - (ciento noventa y ocho mil cuatrocientos cincuenta euros).

2.- La cantidad adeudada será satisfecha del siguiente modo: En este acto PROGIAR entrega a PROCONVE LEVANTE S.L. dos cheques bancarios por importe de 287.334'01 euros (doscientos ochenta y siete mil trescientos treinta y cuatro euros con un céntimo de euro) y 235.430'53 euros (doscientos treinta y cinco mil cuatrocientos treinta euros con cincuenta y tres céntimos de euro) de fechas 23 de marzo de 2007 y 17 de abril de 2007 respectivamente, que serán cobrados por PROCONVE LEVANTE S.L. a partir de las fechas en que consten librados los cheques. Se une copia de los cheques al presente documento'.

Iniciadas por la Inspección Regional de la Agencia Tributaria actuaciones inspectoras sobre Proconve Levante S.L., D. Jacinto designó, para que interviniese en ellas como representante de la Empresa, a D. Avelino , mediante documento de otorgamiento de representación que firmaron el 16 de mayo de 2011. En el curso de dichas actuaciones, el Sr. Avelino reconoció la autenticidad del contrato privado de fecha 14 de febrero de 2007, aunque negó que se hubiese cumplido, esto es, que Proconve Levante S.L. hubiese percibido las cantidades que según ese contrato tendría que haber cobrado. No consta, sin embargo, que Proconve Levante S.L. reclamase a Progiar S.L., judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento del mismo.

A pesar de que, en virtud de lo pactado en este contrato, Proconve Levante S.L. cobró, además del precio estipulado en la escritura, la cantidad de 721.214'54 euros, pagada en metálico por Progiar S.L., Proconve Levante S.L. no contabilizó dicha cantidad ni el acusado la incluyó en la declaración del Impuesto de Sociedades que, como administrador único de la Sociedad, presentó por el ejercicio 2007, en la que indicó como base imponible la de 134.853'48 euros, siendo la real, debido al cobro de dicha cantidad, de 856.068'02 euros. De acuerdo con el tipo impositivo vigente del 30%, Proconve Levante S.L. dejó de ingresar de este modo una cuota de 216.364'37 euros.'

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Debo CONDENAR y CONDENO a Jacinto , como autor de un delito contra la Hacienda Pública, a las penas de prisión de un año, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 216.364'37 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante tres años, al pago de las costas y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la Hacienda Pública en la cantidad de doscientos dieciséis mil trescientos sesenta y cuatro euros con treinta y siete céntimos de euro (216.364'37 euros) que devengará los intereses de demora previstos en la Disposición Adicional Décima, apartado 1, de la Ley General Tributaria .'

En fecha 9 de Abril de 2015 se dictó Auto rectificando el fallo de la sentencia, que queda como sigue: 'Debo CONDENAR y CONDENO a Jacinto , como autor de un delito contra la Hacienda Pública, a las penas de prisión de un año, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 216.364'37 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante tres años, al pago de las costas y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la Hacienda Pública en la cantidad de doscientos dieciséis mil trescientos sesenta y cuatro euros con treinta y siete céntimos de euro (216.364'37 euros), con la responsabilidad civil subsidiaria de PROCONVE LEVANTE SL, que devengará los intereses de demora previstos en la Disposición Adicional Décima, apartado 1, de la Ley General Tributaria .'

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación de Jacinto y Proconve Levante S.L, se interpuso contra la misma recurso de apelación, el cual substancialmente fundó en los motivos expresados en su escrito de recurso.

CUARTO.- Recibidos el día 24 de Junio de 2015 y examinados los autos objeto de apelación, se estimó que no era necesaria la celebración de vista que se indica en el artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que procedía dictar Sentencia sin más trámite, en virtud de lo dispuesto en el Art. 792 de la misma Ley señalándose para la deliberación y fallo el día 29 de Junio de 2015, produciéndose diversas deliberaciones sucesivas en las que el Sr Magistrado D. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA, al que había correspondido la ponencia en función del turno establecido, pero sin embargo y dada su disconformidad con el voto de la mayoría, anunciando voto particular, en fecha 27 de julio de 2015 hace entrega del expediente al Ilmo Sr. Presidente del Tribunal D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL para la redacción de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 147-4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quien la lleva a efecto a través de la presente expresando el parecer mayoritario de la Sala.

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO:El primer motivo de apelación, formulado como una vulneración del derecho a la igualdad de las partes ante la ley, por no haber apartado la Juez de Lo penal del procedimiento a la Acusación Particular ejercida por el Abogado del Estado tras la presentación extemporánea de su escrito de acusación, no puede ser acogido en modo alguno. En primer lugar porque consta en autos la autorización judicial de la demora producida, o lo que es lo mismo, la regularización del plazo finalmente ejercido. Así se desprende de la inicial petición de la Acusación Particular de suspensión del plazo para calificar mientras no reciba las actuaciones y de la contestación mediante providencia de fecha 24 de julio de 2013 acordando que 'tras la práctica de las pruebas acordadas se efectuará nuevo traslado a la peticionaria', materializándose el traslado de los autos el 19 de noviembre de 2015 y formulándose escrito de acusación al día siguiente, dado que en ese sentido debe entenderse la providencia de 17 de octubre de 2013, condicionada por la anterior y necesitada de la entrega efectiva y material de los autos como consecuencia de la solicitud previa de la parte, considerándose entonces cumplido el trámite del traslado de las actuaciones por 10 días para formular escrito de calificación únicamente a partir de la entrega material de los autos.

En segundo lugar, aun admitiendo a título discursivo la supuesta y breve extemporaneidad del escrito de calificación (al que no es de aplicación el artículo 215 de la ley de Enjuiciamiento criminal , referido a la demora en la devolución material del expediente, no a la presentación del escrito de calificación), de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo no es causa de expulsión del proceso de la Acusación particular, pudiendo permanecer activamente en los actos posteriores con la mera adhesión al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que a la postre viene a ser la posición ocupada de hecho por la Abogacía del Estado a la vista del contenido de su escrito.

SEGUNDO:El segundo motivo de impugnación atiende formalmente a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pero su contenido y desarrollo se corresponde con la denuncia de un error en la valoración de la prueba demostrativa del sobreprecio del solar y del cobro del mismo por el acusado, a la sazón el vendedor del solar.

Este es el fondo de la reclamación del acusado apelante, sustentada fundamentalmente en la interpretación que hace de la prueba testifical y en las deducciones particulares que extrae de la misma, un método de acción procesal que pretende unos objetivos en la segunda instancia inalcanzables sin ofrecer al Tribunal la posibilidad de valorar los referidos testimonios contando con la garantía de la inmediación.

Por ello, la primera e ineludible respuesta es el recordatorio de que sin la audiencia directa de las manifestaciones de los deponentes, vertidas en el debate contradictorio del acto público característico del juicio oral, no está facultado el Tribunal para imponer un nuevo criterio probatorio, según mandato jurisprudencial y constitucional emanado de la exégesis del artículo 24 de la Constitución Española .

TERCERO:En parecido orden de cosas, tampoco cabe hacer ninguna observación a la estructuración intelectual plasmada en los fundamentos de la sentencia explicativos de la valoración de la prueba, completamente razonable y respetuosa con los criterios de la más elemental lógica y de la común experiencia.

El silogismo expuesto en la sentencia impugnada es bien sencillo, sienta por un lado la premisa del hallazgo en poder del vendedor de un documento en papel escrito, de fecha coincidente con la de la escritura pública de venta, en el que consta literalmente que el vendedor y el comprador reconocen que con independencia de lo manifestado en la escritura, quedan pendientes de abonar dos sumas de dinero; y por otro lado acompaña como segunda premisa la comprobación pericial ratificada y documentada de la extracción por el comprador de sus cuentas bancarias, en las mismas fechas, de las citadas sumas de dinero, exactas y precisas, con la constancia además de la falta de causa particular para hacer estas operaciones. La conclusión es obvia en el contexto de la compraventa escriturada, constituyendo una entrega de dinero adicional sin declarar al fisco, es decir, en circunstancias de opacidad, con las consiguientes consecuencias penales una vez ha sido descubierto.

Los argumentos del apelante en contra del anterior planteamiento dan muestras de la sinrazón de su oposición y son fácilmente contestables desde la brevedad. 1) Alega que no ha sido aportado el documento privado original como prueba. No es cierto, consta en soporte informático unido a los autos, conservando el original en papel el propio apelante según el protocolo de la inspección ratificado por el perito- testigo, y así ha sido discutido en el acto de la vista por aquel. Igualmente, su existencia ha sido adverada directamente por uno de los compradores e indirectamente por el otro al afirmar que no lo recordaba pero que efectivamente se pagaron sumas adicionales a la de la escritura pública. En la misma línea el legal representante del vendedor reconoció ante el perito-testigo la autenticidad del documento hallado en su poder. Este último extremo ha sido discutido negando validez probatoria a la declaración del referido testigo de cargo, calificándola de referencia y por tanto suplantadora indebidamente del testimonio del sujeto original, pero la objeción es incorrecta pues el testigo declara sobre lo que escucha personalmente y la Juez valora exclusivamente este dato objetivo, el de la respuesta positiva que recibe éste sobre la existencia del documento, sin deducir la prueba de otros hechos previos contados o no contados por el testigo original.

2) Sostiene que el documento privado no fue reconocido por el acusado y no son ajustados a derecho los argumentos del Juez sobre su validez.. Esta afirmación es intrascendente y esperable como respuesta defensiva. Pero en el procedimiento penal no se pondera el documento como elemento de prueba civil, y por eso no es necesario contemplar su perfecta acomodación a las reglas de la autenticidad, basta con el valor indiciario que tiene respecto a la existencia de un trato entre las partes conviniendo el pago de determinadas sumas, y en ese aspecto es tan esencial como suficiente la mera prueba de su existencia al margen incluso de las firmas que lo acompañen.

3) Afirma que no se ha acreditado la realidad de los pagos. Naturalmente no existe una prueba directa de los mismos, en ello radica la esencia de la opacidad dineraria llevada a cabo, en que no conste la prueba formal de la recepción del dinero, porque de no ser así no tendría sentido toda la operación enjuiciada. Lo importante es la multiplicidad indiciaria demostrativa del pago, a saber: a) en el documento se especifican claramente dos sumas, la de la estipulación primera, de 198.450 euros, que Progiar reconoce adeudar a fecha de su firma a Proconve, y que justamente se corresponde con los dos reintegros en efectivo por importe de 43.000 y 155.450 euros, efectuados en la misma fecha en que se firmó, el 14 de febrero de 2007. Se deduce de la expresión mencionada que el documento estaría redactado con anterioridad y preparado para el día de la transacción y el cobro. La segunda suma se concreta en la entrega de los dos cheques bancarios, y tanto estos como las anteriores extracciones figuran documentadas en el modelo de declaración 199 'cheques bancarios' presentado por la Caixa DÂ?Estalvis y en el extracto de la cuenta bancaria, respectivamente, adjuntados a la causa de forma gráfica, así como aparecen reflejados en la contabilidad de Progiar, por supuesto bajo una referencia equívoca; b) la vendedora no reclama las sumas del documento privado lógicamente porque las ha recibido, del mismo modo que la compradora ha recibido el solar del que traen causa, y por eso nada tienen que reclamarse mutuamente ni es preciso el recibo del pago.

4) Por último el apelante acude a una extraña y peculiar interpretación de las operaciones bancarias, intentando desviar el objeto material del pleito con una imputación contra los testigos de cargo, correctamente abortada la pretensión por la Juez de la instancia. En síntesis viene a decir que todos los hechos enjuiciados no son más que una acción diseñada y planificada por aquellos para apropiarse del dinero extraído de las cuentas de su empresa, una elucubración absurda pues ello supondría haber tenido que contar con el concierto del acusado para la redacción del documento y su posterior custodia, dado que es encontrado en su poder, y además todo ello supondría que se habría diseñado la operación con el fin de preconstituir pruebas para el caso de que fueran descubiertas en una inspección al vendedor, algo inimaginable desde la más elemental racionalidad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, los magistrados de la Sala firmantes, en calidad de mayoría, junto con el voto particular del inicial ponente de la sentencia, acuerdan mediante el siguiente:

Fallo

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación formulado por el procurador D. Alonso Moreno Martínez, en nombre y representación de D. Jacinto , contra la sentencia nº 132/2015, de fecha 24 de marzo de 2015, dictada por la Ilma Sra magistrado Juez del juzgado de Lo Penal nº 12 de valencia, en el procedimiento Abreviado nº 16/2014.

SEGUNDO: CONFIRMARdicha sentencia.

TERCERO: IMPONERlas costas a la parte apelante.

Devuélvanse los autos al órgano de su procedencia con certificación de la presente e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación del fallo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula el Magistrado Sr. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA a esta Sentencia.

Tal como expuse en las diversas sesiones de deliberación de la presente Apelación, de la que fui designado Ponente de acuerdo con las normas vigentes en esta Sección de la Ilustrísima Audiencia, discrepo respetuosamente de la decisión mayoritaria que se inclinó por la confirmación de la condena interinamente impuesta en primera instancia, en contra de lo sostenido por la defensa del encausado en su recurso, pasando a exponer, por mas que se intente que sea de manera resumida y no se pueda conseguir dada la trascendencia de la cuestión, los motivos de mi discrepancia.

Primero.-Como segundo motivo se denunciaba en el recurso una vulneración de la presunción constitucional de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española , pues se afirmaba en él que no estaba acreditado que se hubiese pagado sobreprecio por la compra del solar a que se contrae esta cusa y mucho menos que se cobrara el sobreprecio por el acusado.

Se impone aquí recordar, ante tal alegato, que el principio constitucional referenciado opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( SSTC 28-9- 1998 , 16-6-1998 , 11-3-1996 ; SSTS 8-4-1999 , 29-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , entre otras); de modo que, como apunta el ATS 19-5-2000 , con cita de reiterada Jurisprudencia, la existencia del derecho a la presunción de inocencia no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el que, conforme al Art. 741 L.E.Crim , está en condiciones, por la inmediación insita en el plenario, de valorarla; de forma y manera que la presunción de inocencia, conforme recoge la STS 26-12-2000 , alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se ha reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales'.

Y cuando, como implícitamente sucede en el caso que nos ocupa, se denuncia un error de valoración de la prueba, debe también ser recordado que en materia de apelación, el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el Art. 741 de la L.E.Crim y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto - núcleo del proceso penal-- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( Art. 24.2 C.E ).

En base a lo expuesto hay que entender que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado, cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, habiendo señalado la jurisprudencia del TS que para acoger el error en la valoración de las pruebas, se exige la existencia en la narración descriptiva de supuestos inexactos, con error evidente, notorio y de importancia, de significación suficiente para modificar el sentido del fallo, por cuanto la inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una precondición valorativa de la prueba testimonial, pues la valoración de esos medios de prueba requiere un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios de prueba de tipo personal. Así, debemos excluir la posibilidad de fundamentar en esta alzada un pronunciamiento condenatorio basándolo en la diferente valoración de los medios de prueba de tipo personal, como pretende el recurrente.

La STC 256/07, de 17 de diciembre ,ha reiterado que la rectificación por parte del órgano de apelación de la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que se consideran acreditados en ésta, es una cuestión de estricta valoración jurídica que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a reglas de lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso ( SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 3 ; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 2 ; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 5 ; 196/2007, de 11 de septiembre , FJ 2).

En definitiva hemos de concluir, si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración, probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( artículo 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Es desde esta perspectiva desde la que todo Tribunal de Apelación debe abordar el análisis del gravamen probatorio que sustenta el recurso de la defensa abriendo, en consecuencia, la posibilidad jurisdiccional de revisar los motivos utilizados por el Juez de instancia para condenar al recurrente, y determinar si existen en la causa motivos bastantes para llegar a una conclusión distinta a la que viene dada en la resolución recurrida.

Segundo.- En este caso mas aún debe revisarse con detenimiento el bagaje probatorio, dado lo menguado de la prueba practicada por las partes acusadoras, dos testigos, representantes de la compradora y de flaca memoria, como luego veremos, un representante de la Administración Tributaria en calidad de testigo, por mas que goza como es sabido de la doble condición de testigo perito, y de la documental compuesta por las diligencias abiertas contra los recurrentes en la agencia tributaria.

Debo recordar aquí lo que esta Sección de la Audiencia tiene establecido desde antiguo en relación a los citados actuarios y a los expedientes de la agencia Tributaria.

Por no abrumar con citas propias me voy a apoyar en la Sentencia 132/14dictada por este mismo Tribunal , en idéntica composición, el día 18 de Febrero de 2014, en el Rollo de Apelación Penal386/13,de la que fue ponente quién formula este voto.

Decíamos allí, y reitero aquíque 'lo que no es admisible es que se pretenda sostener que los hechos base de las Sentencias penales han de ser fijados de acuerdo con los parámetros interpretativos de las autoridades Fiscales. Si así fuese sobrarían los Tribunales de lo Penal y la misma Agencia Tributaria, además de facultades sancionadoras, tendría las penales, algo que es inadmisible y contrario a los principios de un Estado de Derecho. Es esta Jurisdicción la que debe determinar los hechos y la que aplica el derecho penal, respetando las reglas interpretativas penales y garantizando el principio constitucional de inocencia'.

Es cuestión de los Tribunales hacerlo; y hasta debemos declarar que no se requiere propiamente liquidación, ni siquiera provisional de carácter administrativo (como en el caso de la STS de 10 de Octubre de 2001 ), porque tal liquidación corresponderá a los órganos judiciales en fase de enjuiciamiento, los cuales determinarán el alcance de la cuantificación eludida por el acusado, superior siempre a la cantidad de 120.000 Euros, que es el elemento normativo que cualifica el delito, recordando que no vale, como se desliza en alguno de los dos recursos computar los trimestres de una anualidad de manera separada, dada la naturaleza anual del impuesto si este es anual o trimestral.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-05-2009, nº 611/2009 , afirma que «tiene declarado esta Sala, respecto al valor que tienen los dictámenes periciales emitidos por los Inspectores de la Agencia Tributaria, como es exponente la Sentencia 192/2006, de 1 de febrero , que dichos informes, en causas en las que la referida Agencia inicia mediante denuncia el procedimiento penal, que la vinculación laboral de estos Inspectores, que tienen la condición de funcionarios públicos, con el Estado, titular del ius puniendi, no genera un interés personal que les inhabilite, por lo que ni constituye causa de recusación ni determina pérdidas de imparcialidad, con cita de las SSTS 1688/2000 de 6 de noviembre , 643/1999 , 20/2001 de 28 de marzo , 472/03 de 28 de marzo , 3 de enero de 2003 y 2069/2002 de 5 de diciembre de 2002 . Según esta última sentencia '... la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito fiscal, no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo, precisamente a que el funcionario público debe servir con objetividad a los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho a la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Fiscal ...'.»

Obviamente, esto no significa que haya que aceptar como probado todo aquello que declaren o informen los Inspectores de la Agencia Tributaria, sino que sus declaraciones e informes serán de libre valoración junto a las restantes pruebas que se practiquen conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por que, en puridad, las afirmaciones contenidas en el informe emitido por los Inspectores de la Agencia Tributaria, que da origen al correspondiente proceso penal, no dejan de ser una exposición de hechos, basados en los documentos que aportan, más una opinión jurídica que, como tal, no es vinculante sino meramente orientativa para el tribunal que haya de determinar la comisión o la no comisión del delitofiscal denunciado. Será el tribunal juzgador el que habrá de examinar y valorar los hechos expuestos en el informe, así como la documentación incorporada al mismo, y a partir de ahí ese mismo tribunal obtendrá sus propias conclusiones fácticas y jurídicas basándose en la actividad probatoria que se realice en el juicio oral, que expondrá en la sentencia que dicte. Bien es verdad que esas conclusiones judiciales podrán estar más o menos influenciadas por las opiniones de los Inspectores Fiscales, como expertos en el ámbito tributario que han investigado una posible defraudación fiscal, pero esas conclusiones judiciales también podrán estar influenciadas, en su caso, por las opiniones del o de los peritos que haya podido aportar la defensa del acusado o de los acusados. Lo que verdaderamente importa es lo que resulte probado en el ámbito del proceso penal con sujeción a las reglas que son propias del mismo.

De donde se sigue que, en realidad, el informe de los Inspectores Fiscales, después de que éstos hayan declarado en el juicio oral, no se convierte en una prueba pericial propiamente dicha, en estrictos términos jurídico-procesales, toda vez que ni las afirmaciones fácticas ni las opiniones jurídicas contenidas en dicho informe se refieren a conocimientos científicos ni técnicos que no posea el tribunal sentenciador. El objeto del informe de los Inspectores Fiscales versa exactamente sobre el mismo tema fáctico y jurídico que es objeto del juicio oral, si bien la manera de abordarlo y de contemplarlo es diferente en uno y otro caso, pues los Inspectores Fiscales examinan dicho objeto con criterios jurídico-tributarios, mientras que el tribunal sentenciador lo examina con criterios jurídico- penales.

En definitiva, lo que el informe emitido por los Inspectores Fiscales hace es aportar hechos y documentos, como si fuese un atestado policial o un informe de la Inspección de Trabajo, por poner dos ejemplos aproximados, y además ese informe puede contener una indicación no vinculante de cuál es la opinión del técnico actuante con respecto a los hechos en cuya investigación ha intervenido.

A partir de ahí el tribunal sentenciador deberá formar su propio criterio basándose no sólo en el contenido de ese informe, sino en el resto de las pruebas que se practiquen en el juicio oral'.

Quiere decir ello que, lo decimos nosotros, el T. Supremo y el Constitucional, estos delitos no tiene un menor rigor en la exigencia de encontrar prueba de cargo bastante; que son iguales a los demás delitos y así los hemos tratado desde antiguo en esta Sala.

Y por el mismo tamiz revisorio debía pasar el caso que se nos somete.

Cierto es, lo conozco perfectamente, que para la resolución de las cuestiones prejudiciales, en lo que se refiere a las cuestiones de derecho, el Tribunal penal se atendrá a las reglas del Derecho administrativo, y específicamente fiscal, como previene expresamente el Art. 7 de la L.E.Crim (en este sentido se pronuncia la STS núm. 274/1996, de 20 de mayo ).

Pero en lo que se refiere a las cuestiones de hecho, o probatorias, el Tribunal penal debe atenerse al sistema probatorio propio del proceso penal, pues el principio constitucional de presunción de inocencia determina condicionamientos específicos que, por su rango constitucional, no pueden ser derogados por el legislador ordinario ni lógicamente, obviados por el juzgador penal, pues constituyen un principio esencial de nuestro ordenamiento. En el proceso penal la prueba de la culpabilidad del acusado incumbe en todo caso a la acusación, incluyendo en la culpabilidad los elementos objetivos y subjetivos integradores del delito, no siendo admisibles presunciones legales contra reo ni tampoco la inversión de la carga de la prueba. Sí es admisible, sin embargo, la prueba de indicios, pero en todo caso cumpliendo las condiciones de fiabilidad necesarias para estimar que la culpabilidad ha sido acreditada «fuera de toda duda razonable». En caso de duda, el principio «'in dubio pro reo'» impone la absolución ( sentencia TS núm. 274/1996, de 20 de mayo ).

En parecido sentido la sentencia núm. 1335/1999, de 17 de noviembre , precisa que en todo caso la inferencia probatoria de la que se parta para determinar la cuota tributaria en el ámbito del proceso penal debe respetar los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional para que la prueba indiciaria resulte suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. 'En definitiva, continúa la sentencia, lo relevante es que la prueba de los datos fácticos que permiten determinar la cuota defraudada, aplicando sobre ellos las reglas jurídicas del impuesto, respete los criterios propios de la prueba en el proceso penal, siendo admisible la inferencia legal como prueba indiciaria siempre que se cumplan «los requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala viene exigiendo para que la prueba de indicios tenga virtualidad, como prueba de cargo, para enervar el derecho constitucional de presunción de inocencia y pueda, por consiguiente, sustentar una condena» ( sentencia núm. 1335/1999, de 17 de noviembre )'.

Es esta Jurisdicción la que debe determinar los hechos y la que aplica el derecho penal, respetando las reglas interpretativas penales y garantizando el principio constitucional de inocencia.

Y esta Jurisdicción, a mi juicio, debió negar que la interpretación que la Agencia y de su acusación y de la del Ministerio Fiscal, a remolque o en cascada a la vista del expediente de la Agencia Tributaria, pueda afirmarse la existencia de delito no estar acreditados los hechos base de la imputación.

Tercero.-Como se extrae del desarrollo del segundo motivo de recurso, la apelante centra su discurso en dos líneas principales. Niega autenticidad al documento de 14 de Febrero de 2007 y niega que el recurrente, o la sociedad Proconve hubiesen recibido cantidad alguna de las que allí se dicen.

Y lo primero se descompone en otras alegaciones: que el documento no es original, que no está reconocido por el acusado, que no cabe ser tenido por autentico por la vía de la declaración de Inspector de Hacienda Sr. Justiniano , y que debió haber sido citado a juicio el Sr. Avelino , representante de los acusados ante la Administración Tributaria en el expediente allí seguido que dio causa a este proceso, que esta persona nunca lo podría reconocer como autentico, por cuanto no lo había firmado, que el documento es una maniobra de la compradora Progiar para extraer de la caja unos dineros y que los que por Progiar firman, Srs. Raimundo y Jose Pedro , no son sus legales representantes, que lo son las sociedades Renos S.L y Bortec Valencia S.L, empresas titulares de las acciones de Progiar

El documento está reconocido por los Srs. Raimundo y Jose Pedro y fue aportado al expediente seguido ante la Administración Tributaria, con lo que debe tenerse por existente en lo que a ellos afectaba en el expediente que se les hubiese abierto por la Agencia Tributaria. Pero ni está en la causa en original ni se ha practicado prueba acerca de su autenticidad y en especial en relación a la firma del recurrente. Solo es cierta su existencia, como documento privado que es desde que se incorpora al expediente. Y no puede tenerse por autentico en relación al acusado Jacinto por lo que su representante en el expediente ante la Agencia Tributaria, Sr. Avelino contase en el expediente y refiriese luego el Inspector de Hacienda Don. Justiniano . Una cosa es la Administración Tributaria y sus expedientes y otra la Jurisdicción Penal; ya hemos apuntado algo sobre ello y después insistiremos. No vale lo que un representante a efectos administrativos admita a la administración para sustentar en ello una condena penal

Y además no puede dejar de afirmarse que el referido documento privado, que no se ha tenido a la vista y se conoce solo por referencias, es un ejemplo de obscuridad, inexactitudes y omisiones o faltas de datos esenciales. Es tan confuso que ni las cantidades reflejadas en él cuadran.

Se dice en el que en mismo día de su fecha se ha otorgado escritura pública de venta de un solar y que quedan pendientes de abonar por Progiar a Proconve Levante la cantidad de 522.764,54 Euros por cesión de derechos intelectuales y compensación económica por acceder a la edificación.

Y se estipula que 'a fecha de hoy Progiar adeuda a Proconve Levante 198.450 Euros. Contradictorio con lo anterior.

Y se dice que la cantidad adeudada será satisfecha del siguiente modo: En este acto Progiar entrega a Proconve Levante dos cheques bancarios por importe de 287.334,01 Euros y 235.430,53 Euros de fechas 23 de Marzo y 17 de Abril de 2007, que serán cobrados por Proconve Levante en las fechas que constan librados los cheques.

Es decir que no se clarifica si se deben 198.450 Euros, o son 522.764,54 Euros. Al final la sentencia, y ello serviría para determinar la cuota defraudada, se decanta por la suma de todo 721.214,54.

La cuestión es si esas cantidades fueron cobradas, o se ingresaron en sus cuentas, sin ningún genero de dudas, por el acusado Jacinto o por Proconve Levante y no se declararon ante la autoridad tributaria.

Se dice que esta probado el pago a los acusados de los 198.450 Euros por cuanto de una cuenta de Progiar se efectuaron, el mismo día 14 de Febrero de 2007, dos reintegros por importes de 43.000 y 155.450 Euros, que suman la citada cantidad de 198.450 Euros. Nada mas se dice de quien efectúo los reintegros y a quien en definitiva recibió el dinero. Lo corriente y absolutamente imperartivo por exigencias de la presunción de inocencia es que esto estuviese acreditado de manera indubitada en la causa. Al menos el reintegro.

Y es curioso que se afirme en el documento que se adeudan esas cantidades sin decir cómo se van a pagar, a diferencia de la de 522.764,54 Euros y que ese mismo día se entreguen, según las acusaciones, en mano al acusado, cuando de ser así ya no se debería hacer constar la existencia de la deuda o se establecería que se han pagado ya dando carta de pago o que se van a pagar en efectivo, emitiendo factura y recibo. Nada de esto hay.

Los cheques bancarios se dicen que fueron cobrados los días de su libramiento por cuanto así se manifiesta por la entidad librada Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona. Y, se dice en la sentencia, como eran cheques nominativos a favor de Progiar, lleva a considerar probado que esta pagó sus importes en efectivo a Proconve Levante, mas aun cuando Progiar asentó los pagos en una cuenta como 'facturas pendientes de recibir'. Pero no se especifica que sea de Proconve Levante de quien se esperan esas facturas.

Los representantes de la empresas propietarias de Progiar, Srs. Raimundo y Jose Pedro , que lo son las sociedades Renos S.L y Bortec Valencia S.L, son un dechado de inexactitud. Son incapaces de recordar nada. No es una filfa lo estaban pagando a Proconve Levante. Pero niegan que se pagase mas dinero que el establecido en la escritura pública.

Y no es dinero negro, pues no se instrumentaría el pago tal como esta diseñado, con contratos y cheques bancarios, que eso deja un fácil rastro. Y si no son negros no se entiende como el pago no ha dejado un rastro de recibos y facturas de suficiente entidad, como para que Progiar se desgravase el IVA de la operación. No saben los administradores de Progiar, y no lo explicitan al tribunal de instancia nada; ni de porqué se saco efectivo ni si se obtuvieron cheques bancarios. Menos de a quién se le pagó. Ni siquiera el actuario Don. Justiniano , sabe como se efectuó el pago físico. Vacío sabre vacío y saltos en contra del reo, en un enorme defecto probatorio de la Abogacía del estado y de la Fiscalía.

Se lee en el expediente que 'la persona que actuó en representación de Progiar manifestó a la Inspección que los dineros fueron entregados a Proconve'; pero el pagador, Sr. Raimundo , el que compraba, el que debía ser riguroso en el pago y saber donde estaba mandando mas de 700.000 Euros, es claro tanto en la vista como en el sumario, véase el folio 114, y manifiesta de manera rotunda y univoca, que no recuerda que se pagase mas dinero del que se hacia constar en la escritura pública.

Y se dice que el asesor fiscal de Renos, una de las sociedades titulares de las acciones de Progiar, afirmó que el dinero se pagó, pero no viene a juicio por que las partes acusadoras no lo citaron, en un exceso de vista incomprensible. Como tampoco vino el representante en el expediente de Proconve, Sr. Avelino , que debería haber sido preguntado cómo es que reconoció como cierto el documento de 14 de Febrero de 2007 sin haber sido parte en su suscripción. Y desde luego lo que este pudiese decir en un expediente administrativo incoado por la Agencia Tributaria en representación de un investigado es inexistente en el campo del derecho penal, pues no sirve en esta jurisdicción.

No puede sustituirse, se sustrae al Tribunal y a la defensa, la posibilidad de examinar al testigo directo por una referencia a lo que manifestó en un expediente administrativo.Como indican las STS de 27 de enero de 2009 y 10 de febrero de 2009 , los testimonios de referencia, aún admitidos en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Es por ello que el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (según doctrina del Tribunal Constitucional reiterada en sentencias 217/89 , 303/93 , 79/94 y 261/94, entre otras, y del Tribunal Supremo reiterada en sentencias de 30-5-95 , 23-9-97 , 24-2- 2000 , 4-7-2000 y 29-9-2005 , entre otras muchas).

Y no tenemos en la causa los famosos cheques bancarios, recuérdese que nominativos a favor de Progiar y no de Proconve, a diferencia de lo que había sucedido con los cheques con los que se pagó el precio de la escritura pública. A los folios 138 a 140 obran unas, malísimas, fotocopias de cheques nominativos a Proconve, con lo que no son los librados a Progiar que se cobraron en la Caixa. Al 136 obra una fotocopia en fondo negro tizón ilegible, y en el 137 otra, pero todavía que las primeras, fotocopia de otro cheque en el que con esfuerzo se intuye la palabra Proconve. De los de Progiar ni rastro. Hubiese sido importante saber, quién sacó el dinero, el banco debería tener una respuesta de quién cobró esa cantidad, y quien se lo llevo, si en bolsas o maletas, por cuanto parece que fue por ventanilla al no haber rastro bancario, algo que niegan los representantes de Progiar fuese el recurrente.

Con lo que hay que presumirlo todo. Que alguien de Progiar, que no se sabe quién es, sacó un dineral del banco y se lo dio al acusado. Esto no esta en modo alguno probado en base a una prueba de cargo suficiente, con la rotundidad que exige el principio constitucional de inocencia, para vencerlo. No es que en la duda deberíamos absolver,; es que o hay prueba de que al recurrente y su empresa se le hiciese un pago; no hay mas que una teoría acusatoria no contrastada por prueba suficiente.

Cuarto.- No puede suponerse de una manera tal contra el reo sin tener un dato fáctico, al menos, indefectiblemente acreditado, lo que en esta causa no hay. Esto es derecho penal, en el que la presunción y el indicio contrario debe estar asentado de manera inequívoca en datos fácticos debidamente probados y que sean ajenos a la propia presunción.

La sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 191/2010, de 9 de febrero , sistematiza y resume la doctrina constitucional y del alto Tribunal en la materia: 'En lo que respecta a la prueba indiciaría, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaría puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados, 2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados, 3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia, 4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).'

La inferencia tiene que ser racional y sólida.

La conclusión tiene que ser lógica y coherente, lo que no ocurre si los indicios descartan el hecho que se trata de probar o no conducen naturalmente a él, y además los indicios tienen que ser suficientes o de calidad concluyente, lo que no ocurrirá cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa.

Dicho de otro modo, la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 y 137/2002 ).

Por su parte el Tribunal Supremo, según la sentencia citada al inicio, tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaría, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí, y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7-1 ; y 139/2009, de 24-2 ).

No debe olvidarse jamás, queda dicho mas arriba, que en lo que se refiere a las cuestiones de derecho, el Tribunal penal se atendrá a las reglas del Derecho administrativo, y específicamente fiscal, como previene expresamente el Art. 7 de la L.E.Crim (en este sentido se pronuncia la STS núm. 274/1996, de 20 de mayo ), en lo que se refiere a las cuestiones de hecho, o probatorias, el Tribunal penal debe atenerse al sistema probatorio propio del proceso penal, pues el principio constitucional de presunción de inocencia determina condicionamientos específicos que, por su rango constitucional, no pueden ser derogados por el legislador ordinario ni lógicamente, obviados por el juzgador penal, pues constituyen un principio esencial de nuestro ordenamiento.

Es innecesario recordar, por cuanto es la esencia que nos mueve a los Tribunales de lo Penal, que en el proceso penal la prueba de la culpabilidad del acusado incumbe en todo caso a la acusación, incluyendo en la culpabilidad los elementos objetivos y subjetivos integradores del delito, no siendo admisibles presunciones legales contra reo ni tampoco la inversión de la carga de la prueba. Sí es admisible, sin embargo, la prueba de indicios, pero en todo caso cumpliendo las condiciones de fiabilidad necesarias para estimar que la culpabilidad ha sido acreditada «fuera de toda duda razonable». En caso de duda, el principio «'in dubio pro reo'» impone la absolución ( sentencia núm. 274/1996, de 20 de mayo ).

En parecido sentido la sentencia núm. 1335/1999, de 17 de Noviembre , precisa que en todo caso la inferencia probatoria de la que se parta para determinar la cuota tributaria en el ámbito del proceso penal debe respetar los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional para que la prueba indiciaria resulte suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. 'En definitiva, continúa la sentencia, lo relevante es que la prueba de los datos fácticos que permiten determinar la cuota defraudada, aplicando sobre ellos las reglas jurídicas del impuesto, respete los criterios propios de la prueba en el proceso penal, siendo admisible la inferencia legal como prueba indiciaria siempre que se cumplan «los requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala viene exigiendo para que la prueba de indicios tenga virtualidad, como prueba de cargo, para enervar el derecho constitucional de presunción de inocencia y pueda, por consiguiente, sustentar una condena» ( sentencia núm. 1335/1999, de 17 de noviembre )'.

En seguimiento de esta jurisprudencia, constante y uniforme, ya tiene el T. Supremo dicho en resoluciones posteriores, véase como muestra la Sentencia 15/09 de 26 de Enero, a la que nos referíamos en la nuestra antes citada mas arriba en el fundamento QUINTO, que si bastase el resultado de la acción inspectora para determinar la cuota y rellenar el elemento del injusto, sobrarían los Tribunales de lo Penal y la misma Agencia Tributaria, además de facultades sancionadoras, tendría las penales, algo que es inadmisible y contrario a los principios de un Estado de Derecho.

Es esta Jurisdicción la que debe determinar los hechos y la que aplica el derecho penal, respetando las reglas interpretativas penales y garantizando el principio constitucional de inocencia'.

Y por ello, humildemente, debo negar que que la interpretación que da la sentencia de la investigación de la Agencia y de su acusación y de la del Ministerio Fiscal, a remolque o en cascada a la vista del expediente de la Agencia Tributaria, pueda afirmarse la existencia de delito no estar acreditados los hechos base de la imputación.

Nada hay probado que pueda acreditar la base de la acusación. Ni un hecho base sobre el que asentar algo que todos niegan. Ni un solo testigo dice que los recurrentes recibieron dinero. Solo se afirma que lo recibió por las acusaciones, sin prueba alguna. Mas que deducción lógica, saltos en el vacío para afirmar lo esencial: Que el acusado y su empresa se llevaron un dinero que no declararon y por el que no han pagado el impuesto oportuno y que por ello han eludido un impuesto por cuantía mas allá de la establecida en el C. Penal.

Entiendo por todo ello queel recurso debía ser estimado, absolviendo a los recurrentes, declarando de oficio las costas de ambas instancias

Valencia 31 de Julio de 2015

Fdo. J.M. Megía. C