Sentencia Penal Nº 536/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 675/2016 de 18 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
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Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
LJM7
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0092250
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN PRIMERA
Procedimiento: Rollo de Sala nº 675/2016
Origen: Diligencias Previas número 1142/2014
Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid
SENTENCIA Nº 536/2016
Magistrados
Doña Adela Viñuelas Ortega
Don Manuel Chacón Alonso
Doña Elena Perales Guilló (ponente)
En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis
VISTO en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala nº
675/2016 en el que aparece como acusado por un delito contra la salud pública Ernesto , con permiso de
residencia número NUM000 , natural de Marruecos, nacido el NUM001 de 1983, hijo de Matías y de
Encarnacion , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los
Tribunales doña Aranzazu Fernández Pérez y defendido por la Letrada doña Maria del Pilar Hermoso Gómez;
habiendo sido parte el acusado y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. doña Alejandra Navarro
Herrera en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- La presente causa tiene su origen en el atestado número NUM002 de la Comisaría de Arganzuela de fecha 28 de febrero de 2014 y ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid.

El Ministerio Fiscal formuló acusación contra Ernesto calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 359 y 368 en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del Código Penal , a penar por el segundo conforme a las previsiones de la regla 4ª del artículo 8 del Código Penal , siendo responsable el acusado en concepto de autor de conformidad con el artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada diez euros no satisfechos; pago de costa; y comiso de las sustancias y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal previsto.

La defensa del acusado en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 11 de octubre de 2016 se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido de introducir la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal y solicitar la imposición de una pena de tres años y dos meses de prisión y dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, manteniendo el resto de su escrito de acusación.

La defensa con carácter subsidiario a la libre absolución, solicitó la aplicación de la eximente incompleta muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del Código Penal por toxicomanía, debiendo los hechos calificarse conforme al tipo atenuado previsto en el artículo 368 del Código Penal .

HECHOS PROBADOS Se declara probado que sobre las 18:10 horas del día 28 de febrero de 2014, el acusado Ernesto , natural de Marruecos, con residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue identificado por agentes de la Policía Local de Madrid cuando circulaba a los mandos del vehículo Toyota Yaris con matrícula número ....-DBW a la altura del número 7 de la Glorieta de Embajadores de Madrid procediendo a su detención tras comprobar que en el interior de una bandolera que se encontraba sobre el asiento delantero derecho se hallaban nueve bolsitas de color blanco que contenían una sustancia granulada que podía ser cocaína, además de 644,95 euros en efectivo y tres pastillas.

La sustancia intervenida fue posteriormente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses resultando ser cocaína con un peso total de 6,571 gramos y una riqueza media de 71,8% que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 686,52 euros en su venta al por menor y de 1.150,65 euros en su venta por dosis No ha quedado acreditado que el destino de la droga intervenida fuese el de su venta a terceras personas.

Fundamentos

Primero.- De la prueba practicada en la presente causa resulta acreditado que el día 28 de febrero de 2014 sobre las 18:10 horas, el acusado Ernesto fue detenido por funcionarios policiales en la Glorieta de Embajadores de Madrid.

Se instruyeron por esta causa diligencias por la posible comisión de un delito contra la salud pública referido a sustancia que pudiera ser cocaína y que fue ocupada en el interior del vehículo que conducía el acusado, concretamente dentro de una riñonera que se encontraba sobre el asiento del copiloto.

La sustancia ocupada se identifica en el atestado como sustancia granulada blanca y conforme al dictamen pericial realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante al folio 64 de la causa y que no ha sido impugnado por las partes, resultaron ser nueve bolsas que contenían todas ellas cocaína en cantidad total de 6,571 gramos con una riqueza media de 71,8%, siendo la cocaína sustancia gravemente perjudicial para la salud de quienes la consumen por sus graves consecuencias físicas y psíquicas, que se encuentra incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

Con base en estos hechos el Ministerio Fiscal dirige acusación contra Ernesto por la comisión de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína) en su modalidad de posesión destinada a la venta a terceras personas.

Sin embargo el resultado de la prueba practicada no permite afirmar, con el juicio de certeza que exige un pronunciamiento de condena, la realidad de dicho ilícito.

Partiendo de la realidad de la posesión como hecho no controvertido, se centra el objeto de debate en determinar el destino que el acusado pensaba dar a la droga que le fue ocupada. Y como quiera que no contamos con una prueba directa que permita concluir que tal destino fuera el tráfico ilícito, ya que el acusado no ha reconocido este extremo y la aprehensión no vino precedida por la observación de un acto claro de tráfico, su acreditación debiera venir de la mano de prueba indiciaria de la que poder inferir el destino al tráfico de la droga incautada.

Como tiene establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas.

Tales circunstancias periféricas o indiciarias, plurales en todo caso, deben encontrarse cabalmente demostradas.

Dice la STS de 28 de abril de 2014 que en relación a los delitos contra la salud pública los indicios que en la práctica se utilizan en orden a la inferencia son: la cantidad, pureza y variedad de las sustancias; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la sustancia estupefaciente; la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para propagación, elaboración o comercialización; la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditación de la previa dependencia, entendiendo de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias o características personales del acusado, capacidad adquisitiva y forma de vida en relación a los ingresos acreditados.

En el caso que enjuiciamos no existe, como decimos, prueba que acredite la realización de ningún acto de venta, transacción o transmisión de droga por parte del acusado.

En su poder no se ocuparon objetos o instrumentos relacionados con este tipo de delitos (sustancias de corte, recortes de plástico...). Únicamente dinero en cantidad de 644,95 euros sobre cuyo origen no fue preguntado por ninguna de las partes. Y el valor de la droga tampoco resulta ser un dato relevante del que inferir su destino final (686,52 euros en su venta al por menor).

Declararon en el acto del juicio un total de cuatro agentes de la Policía Local de Madrid para explicar que circulaban todos ellos en el interior de un furgón policial cuando observaron a una persona que se subía a un vehículo que lo hacía varios metros por delante, y tras recorrer un breve trayecto esta persona se bajó del vehículo de forma precipitada y se marchó del lugar corriendo. Todos ellos coincidieron al señalar que no habían accionado los sistemas acústicos y luminosos del vehículo por lo que no había razones para pensar que esta conducta pudiera estar motivada haberse percatado esta persona de su presencia, si bien uno de los agentes declaró que no se puede descartar esta circunstancia debido a que ellos circulaban en un furgón policial de mayores dimensiones que el vehículo por lo que era fácilmente reconocible. Por su parte el agente número NUM003 dijo que esta persona debió verles al bajar y por eso emprendió la carrera.

Este hecho, es decir, el subir una persona al vehículo conducido por el acusado y salir instantes después de manera precipitada ha sido interpretado por la acusación en el sentido de estimar que era un comprador de sustancia que tenía intención de adquirirla o la había adquirido ya del acusado.

Sin embargo el acusado ha negado categóricamente este extremo y ha declarado que la persona que entró en el vehículo no era un comprador sino el vendedor de la sustancia incautada, quien ante la presencia policial se dio a la fuga de manera precipitada sin llevarse siquiera el dinero que él tenía preparado para la compra.

Cierto es que esta versión de los hechos ni se ha visto de alguna forma corroborada ni fue la que manifestó el acusado a los agentes en el momento de la detención.

Lo cierto es, pese a ello, que el dinero incautado coincide prácticamente con el valor de la droga intervenida y que por las propias declaraciones de los agentes es probable que la persona que viajaba en el coche con el acusado advirtiera su presencia y que por este motivo emprendiera la huida, lo cual puede deberse a otras hipótesis distintas de las que sostiene la acusación pues existen múltiples motivos que pueden llevar a una persona a huir de la policía entre ellas que fuera, en efecto, el vendedor de la droga, pues no es ilógico pensar que procurase no ser identificado por la policía aun cuando ello supusiera perder o abandonar el precio de la venta.

En todo caso, la cantidad total de la droga poseída es inferior a los 6 gramos puros.

Aseguró el acusado que lo era en su totalidad para el consumo propio. De la documentación aportada a la causa resulta acreditado que en la fecha de los hechos Ernesto tenía dependencia a la cocaína y que inició un tratamiento de deshabituación en el CAD de Vallecas el 5 de marzo de 2014, decidiéndose el alta terapéutica por cumplimiento de objetivos pautados en septiembre de ese año.

Es cierto que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos en que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor debe ponderarse en qué medida la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio durante 5 días, bien entendido que la doctrina sobre la cantidad de droga ocupada que permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo, se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS. 1312/2011 de 12.12 , 1032/2010 de 25.11 , 2063/2002 de 23.5 ) en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga (1,5 gramos en el caso de la cocaína) y en la determinación del mínimo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por Organismo declarados al estudio del fenómeno de la droga ( STS 5-7-2002 ) y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

Dicho esto resulta que en el presente caso la droga ocupada en poder del acusado no supera el acopio ordinario para un consumo de cinco días.

Por lo que su cantidad no puede erigirse en prueba de cargo fundamental y menos aún en prueba de cargo única, pues descartada la realización de actos concretos de tráfico y la ocupación de otros útiles propios de tal actividad, tampoco la forma de posesión de la droga en un total de nueve bolsitas es un dato relevante cuando tal distribución no solo es compatible con una posible entrega a otras personas sino también con un consumo propio programado, lo que bien pudiera ocurrir en el caso del acusado que era en la fecha de los hechos dependiente a la sustancia que le fue ocupada.

Consecuentemente es factible la posibilidad de una solución alternativa a la que sostiene la acusación cual sería que la sustancia intervenida, en cantidad mínima y totalmente compatible con las necesidades de un consumidor habitual, estuviera destinada al autoconsumo, lo que pone de manifiesto que la información probatoria de cargo disponible resulte insuficiente al extremo de que concurre un verdadero déficit probatorio en cuanto al destino de la droga para su venta o entrega a terceros, y se puede concluir afirmando que la hipótesis de la defensa al menos igual de plausible que la de la acusación ( STS. 681/2010 de 15.7 ).

Por lo que, en atención a los principios consagrados en el artículo 24 de la Constitución , sólo procede el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

Segundo.- De conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la LECRIM se declaran de oficio las costas procesales.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Ernesto del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado con declaración de oficio de las costas procesales.

Álcense cuantas medidas reales o personales se hubiesen adoptado contra el acusado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a 18 de noviembre de 2016. Doy fe.