Sentencia Penal Nº 536/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 176/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 176/18.
PROCED. ABREVIADO Nº 24/18 de Instrucción nº 8 de Granada.
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Granada (J.O. 194/18).
Ponente: Ilma. Sra. ROSA MARIA GINEL PRETEL.
NIG: 1808743P20172229852.
La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
-SENTENCIA Nº 536-
ILTMOS. SRES:
DON JESÚS FLORES DOMINGUEZ.
DOÑA ROSA MARIA GINEL PRETEL.
DOÑA Mª MARAVILLAS BARRALES LEON.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a 29 de Noviembre de dos mil dieciocho.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 24/18, instruido por el
Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, Juicio Oral
nº 194/18, por un delito de tenencia de sustancias estupefacientes, siendo partes, como apelante Erasmo ,
representado por la Procuradora Sra. Aranda Medina y defendido por el Letrado Sr. Moral García-Triviño y
como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARIA GINEL PRETEL,
que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 10 de Julio de 2.018 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que el día 26 de septiembre de 2017, sobre las 11,50 horas Erasmo fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil, cuando aquel se hallaba en posesión en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Chimeneas en la que residía, de 3 plantas de grandes dimensiones (1,5 m) de una especie que una vez debidamente analizadas resultaron ser cannabis sativa con un un peso neto de 456 gramos con una pureza del 12,4% de THC la cual aquel poseía para destinarla al mercado ilícito en el cual habría adquirido un valor de 2489 euros, encontrándose además el material y utillaje preciso para la plantación, prestando Erasmo libremente su consentimiento para que se efectuara la entrada y registro en su domicilio.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Erasmo como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo del Código Penal , debiendo imponerle la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 4000 euros con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago.

Procédase a dar a la sustancia y efectos intervenidos, el destino previsto en el art. 374 C.P . para lo cual líbrese oficio a la Delegación del Gobierno de Andalucía (Área de Sanidad).'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Erasmo interesando ser absuelto, alegando para ello error en la valoración de la prueba e infracción de norma por aplicación indebida del art 368 del CP y 24 de la Constitución .



CUARTO .- Presentado ante el Juzgado 'a quo' los referidos escritos de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.



SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena al recurrente como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de nueve meses de prisión. Frente a dicha condena se alza el condenado interesando la absolución alegando para ello error en la valoración de la prueba e infracción de norma por aplicación indebida del art 368 del CP y 24 de la Constitución .



SEGUNDO.- Alega el recurrente error en la valoración de la prueba, manifestando que ciertamente él tenía las plantas en su domicilio, pero no tenia útiles para el tráfico, no tiene dinero, no tiene bienes, y las plantas las tenia para su consumo, desconociendo que podía estar cometiendo un ilícito penal.

El recurrente alega que eran para su propio consumo, sin embargo no ha acreditado que sea consumidor. También alega que desconocía estar cometiendo un ilícito penal, sin embargo el hecho de tener las plantas tapadas indica claramente que sabía de su ilegalidad, pues lo normal es que las plantas crezcan al aire libre.

La prueba de cargo han sido las declaraciones del agente de la guardia civil interviniente que manifiesto que salieron en helicóptero y localizaron plantaciones de marihuana, y en concreto vieron que el acusado tenía en la terraza de su vivienda unas plantas parcialmente tapadas, y entraron a la casa previa prestación de consentimiento del acusado con dos testigos, cortaron las plantas y se las llevaron, y le explicaron que eso era constitutivo de delito.

El perito analista de la sustancia estupefaciente ratifico su informe y manifestó que la sustancia en bruto pesaba más de tres kilos y en neto y apta para el consumo 456 gramos con una pureza del 12'4%.

La presunción de inocencia implica la ausencia de cualquier prueba de cargo que pueda resultar apta y por tanto, ser valorada para el dictado de una sentencia de condena. Sin embargo, como hemos visto al analizar la prueba practicada, consta que el juez a quo ha dispuesto de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, ha sido obtenido lícitamente, y, por tanto es válido, para acreditar los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, por lo que queda justificada la suficiencia de los elementos probatorios para el dictado de la sentencia condenatoria y destruido el derecho a la presunción de inocencia. (ver Sent TS 24 Mayo 2.012 ).

El cannabis es una sustancia catalogada como estupefaciente y por lo tanto sometida a control que causa daño a la salud.

La Ley 17/1967, de 8 de abril, atribuye en su art. 1 º 'al Estado español el derecho de intervenir, dentro de su territorio, el cultivo y producción, la fabricación y extracción, el almacenamiento, transporte y distribución, la importación, la exportación y el tránsito de primeras materias y de productos estupefacientes, así como su prescripción, posesión, uso y consumo. Asimismo, corresponde al Estado español el derecho de prevenir, de perseguir y de sancionar los hechos que constituyen infracción o delito, previstos en el presente régimen legal'.

El cannabis, es uno de los estupefacientes con ciclo natural de cosecha. Los actos de cultivo del mismo son punibles sólo en cuanto tiendan a facilitar la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo indebido por terceros. Si el recurrente no es consumidor, la plantación no podía tener otro fin que el trafico, pero es que aún admitiendo que se consumidor esporádico, pues el mismo manifestó en juicio oral que de vez en cuando se fuma un porro, la cantidad aprehendida supera lo que la jurisprudencia admite que un consumidor pueda acopiar para su propio consumo, y además el hecho de ser consumidor no excluye el propósito de traficar (ver STS. 384/2005 de 11.3 ).

El Tribunal Supremo utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario.

En efecto, el Instituto Nacional de Toxicología mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que son las siguientes: Heroína: 3 grs., Cocaína: 7,5 grs., Marihuana: 100 grs., Hachís: 25 grs., LSD: 3 mgrs., Anfetamina: 900 mgrs., MDMA: 1.440 mgrs Negado por el recurrente que la sustancia estuviera destinada al tráfico, nos recuerda la STS de 1-10-2003 , que ya en las sentencias de esta Sala 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 ., se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.' En este caso ya hemos visto que no ha acreditado ser consumidor, que la sustancia supera en neto los cuatrocientos gramos, y que las plantas estaban en una terraza parcialmente tapadas. Todo ello indica que las plantas las tenía destinadas al tráfico.



TERCERO.- Por todo lo dicho procede desestimar el recurso interpuesto con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Erasmo contra la sentencia de fecha 10 de Julio de 2.018, pronunciada por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 4 de Granada en los autos de Juicio Oral 194/18, debemos de confirmar y confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que contra la presente resolución cabe recurso de casación en los términos previstos en el art 792.4 de la Lecrim .- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.