Sentencia Penal Nº 536/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 935/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO DTS
37051540
N.I.G.: 28.047.00.1-2015/0019045
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 935/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid
Procedimiento Abreviado 329/2016
Apelante: D./Dña. Sixto
Procurador D./Dña. DOMINGO LAGO PATO
Letrado D./Dña. RAMON JOSE FIOL GARCIA
Apelado: D./Dña. Blanca y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ANA CLAUDIA LOPEZ THOMAZ
Letrado D./Dña. JOSE LUIS SANCHEZ RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº 536/2018
Ilmos./as. Sres./as:
Dª. Teresa Arconada Viguera (Presidenta)
D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias
D. Fco Javier Martínez Derqui (Ponente)
En la ciudad de Madrid, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
Vistos en segunda instancia, por la Sección veintiséis de la Audiencia provincial de Madrid, los presentes
autos de procedimiento abreviado 329/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, por un
presunto delito de amenazas, contra Sixto , representado por el Procurador de los Tribunales Domingo Lago
Pato y defendido por el Letrado Ramón José Fiol García.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Ha ejercitado la acusación particular Blanca , representada por la Procuradora de los Tribunales Ana
Claudia López Thomaz y defendida por el Letrado José Luis Sánchez Rodríguez.
Expresa el parecer de la Sala como ponente D. Fco Javier Martínez Derqui.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 16 de febrero de 2018, sentencia con los siguientes hechos probados: ÚNICO.- Sixto , mayor de edad, español, con DNI nº NUM000 y con antecedentes penales no computables en esta causa, mantuvo una relación de afectividad análoga a la matrimonial durante dos meses con Dª Blanca , mayor de edad y española.

Pocos días después de rota la relación, el 22 de noviembre de 2015, con intención de amedrentar a su ex pareja, el acusado remitió a Dª Blanca , a su teléfono nº NUM001 , a través de archivos de audio de whatsapp, desde el teléfono de un amigo, nº NUM002 , varios mensajes, entre otros los remitidos con el siguiente contenido: a las 16,31 horas, 'hija de la gran puta, te vas a acordar de mi cara, ¿quieres ruina? Pues la vas a tener, payasa, te voy a arrancar la cabeza, te voy a partir los dientes que te quedan subnormal, tu tranquila', a las 16,32 horas, 'Puta, vas a llorar al río, payasa, que te vas a acordar de mí, tú tranquila, hija mía, que es que vamos, normal que nadie te aguante, payasa', o .

a las 16,36 horas, 'que te den por el culo'.

Todo ello produjo temor y desasosiego en la destinataria.

Por auto de 26 de noviembre de 2015 del Juzgado instructor, se adoptaron medidas cautelares de protección de naturaleza penal a favor de Dª Blanca '.

Y cuyo fallo es del literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Sixto , como autor responsable de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias, ya definida, a las penas de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día, con la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Dª Blanca en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por la misma, así como prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio, ambas prohibiciones por un período de dos años.

Le condeno igualmente al pago de las costas procesales, incluidas las causadas a la acusación particular.

Entendiendo cumplidas las penas de prohibición de aproximación y comunicación impuestas, procede alzar las medidas cautelares de igual naturaleza previamente acordadas desde esta fecha, y no requerir al penado cumplimiento de las mismas ni advertirle de las consecuencias de su incumplimiento'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Domingo Lago Pato, en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO .- Remitidos los autos a la Audiencia provincial, se dio traslado al Magistrado ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta

CUARTO .- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO .- Se fundamenta el recurso en conculcación del derecho de defensa del acusado y del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes ex artículo 24 de la CE al haberse denegado la práctica de pruebas necesarias, oportunas y pertinentes, que conlleva o bien la nulidad del juicio o al menos la práctica de los medios de prueba en segunda instancia; conculcación del derecho a un procedimiento con todas las garantías así como al derecho de defensa ex art.24 de la CE al impedirse en la vista de juicio efectuar determinadas preguntas y cuestiones a la perjudicada, de relevancia para la determinación y alcance de la responsabilidad penal; error en la apreciación de la prueba, pues las expresiones proferidas por el acusado no integran el tipo penal de las pruebas practicadas en la vista del juicio; infracción de ley, pues las supuestas amenazas no integran el tipo penal representado por el art.171.4º del Código; infracción de ley pues la conducta de su patrocinado no integra el tipo penal del art.171.4º y si en cambio el del art.171.7º o en todo caso el del art.171.6º, petición subsidiaria de condena a trabajos en beneficio de la comunidad; conforme al cual interesaba: 1 Se condenara al recurrente en todo caso por la comisión de un delito leve del art.171.7º del CP a la pena de un mes de multa; 2 Se condene en todo caso a su patrocinado por el tipo representado por el art.171.6º del Código penal , a la pena de 15 días de trabajos en beneficio de la comunidad; 3 Subsidiaria petición de condena por la comisión de un delito del artículo 171.4º del CP a la pena de 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad, o en todo caso, reducción de la condena de prisión a tres meses, concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y arrebato u obcecación. Posteriormente amplió el recurso de apelación alegando infracción de ley por concurrencia de la atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3º del Código penal ; infracción de ley, por aplicación desproporcionada de la pena impuesta en el art.171.4º del Código penal , en relación con el artículo 49 de dicho cuerpo legal , motivación incorrecta a la hora de descartar en sentencia la aplicación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación y su posterior ampliación por entender que la sentencia recurrida es conforme a derecho, limitándose la parte recurrente a pretender sustituir el convencimiento judicial por el suyo propio, interesando una nueva valoración de la totalidad de la prueba practicada, así como reiterando la necesidad de práctica de nuevas declaraciones testificales que le fueron motivadamente inadmitidas en el acto de la vista, no observándose en la razonada argumentación expuesta en los fundamentos de derecho de la sentencia arbitrariedad o error palmario que justifique la revocación pretendida.

La acusación particular se adhirió el escrito del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Considera en primer lugar el recurrente que debe acordarse la nulidad de la sentencia dictada, retrotrayéndose las actuaciones al momento procesal en el que se conculcó su derecho fundamental a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa, con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal para que se señale nueva fecha para la celebración de la vista de juicio oral, con citación expresa de los testigos propuestos, que fueron denegados tanto en el auto de admisión y denegación de pruebas como en la cuestión previa planteada el día de la vista de juicio celebrada. Se fundamenta esta petición en que en el escrito de calificación provisional se solicitó la citación de cuatro testigos de los hechos, la cual fue denegada, y reiterada la práctica de la prueba el día de la vista fue nuevamente denegada, habiéndose formulado la oportuna protesta; y siendo las preguntas que se querían realizar las relativas a si tenían conocimiento de la fuertes desavenencias que se originaron tras el rompimiento de la relación sentimental entre el acusado y la víctima al iniciar una nueva relación aquel con otra mujer; si tenían conocimiento de si la nueva compañera sentimental del acusado fue amenazada y si esta última llegó a formular denuncia penal; si tenían conocimiento de que el acusado hubiera sido amenazado por la propia perjudicada; y si se encontraban presentes en el momento en que el acusado envió los mensajes de voz por el sistema de wassap.

La citación de tres de los cuatro testigos fue inadmitida por el Juzgado de lo penal conforme al art.656.LECR por no haber facilitado sus domicilio, y la de la cuarta de los testigos por innecesaria.

Habiéndose renunciado a esta última testifical, la inadmisión de las restantes se ajustaba a lo establecido en el art.656.LECR conforme al cual: 'El Ministerio Fiscal y las partes manifestarán en sus respectivos escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peritos y testigos que hayan de declarar a su instancia.

En las listas de peritos y testigos se expresarán sus nombres y apellidos, el apodo, si por él fueren conocidos, y su domicilio o residencia; manifestando además la parte que los presente si los peritos y testigos han de ser citados judicialmente o si se encarga de hacerles concurrir'.

El recurrente cumplió las exigencias temporales en cuanto que la proposición se realizó en el escrito de defensa y se reiteró al tiempo de iniciar las sesiones del juicio oral, pero en cuanto a las formales, designando nominalmente los testigos y sus domicilio a efectos de citación, no se cumplió de forma adecuada, y el juicio de admisión de pruebas debe iniciarse por la constatación del cumplimiento de tales requisitos. Así la STC. 52/98 precisa que 'el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa constituye un derecho de configuración legal, cuyo ejercicio ha de someterse a los requisitos de tiempo y forma dispuestos por las Leyes procesales, de modo que cuando la inadmisión o el rechazo de los medios de prueba sea debido al incumplimiento por parte del interesado de dichas exigencias legales, la resolución que así lo acuerda no podrá reputarse lesiva del art. 24.2 CE .', y la STS. 28.1.94 , que 'es condición sine qua non para reclamar el derecho a la prueba que ésta esté procesalmente propuesta en forma, lo que requiere, cuando de testigos se trata, identificarlos en forma precisa y señalar el lugar en que el Tribunal debe citarlos'.

Pese a ello, la Jurisprudencia, como en la STS. 1070/2004 de 24.9 , indica que en caso de que la proposición de prueba se plantee en forma defectuosa, ello no tiene que suponer inevitablemente la exclusión de la prueba propuesta. El incumplimiento de los requisitos estrictamente formales debe procurar la aplicación por el Tribunal de la regla contenida en el art. 11.3 LOPJ procurando que la parte subsane el defecto o defectos en la proposición.

La doctrina constitucional al respecto resulta de todo punto uniforme: La STC. 36/97 de 27.2 , explica ' según reiterada jurisprudencia constitucional, el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consiste en el acceso a la jurisdicción, es decir que un Tribunal resuelva en el fondo la controversia de derechos e intereses legítimos ante él planteada, salvo que se lo impida una razón fundada en un precepto expreso de una Ley, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, si bien la interpretación procesal del correspondiente obstáculo procesal debe guiarse por un criterio 'pro actione' que, teniendo siempre presente la ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales ( STC 120/93 , 40/96 ).

En similar sentido la STS. 5.7.99 dice: en el supuesto de autos, el Tribunal 'a quo' no dió oportunidad al recurrente para subsanar el defecto en la pericia (o testifical) infringiendo el art. 11.3 LOPJ . En efecto, por un lado el art. 656.LECR no prevé como sanción procesal, para el incumplimiento de sus disposiciones, la perdida del derecho a valerse de la prueba pericial o testifical. Por otro, la omisión del nombre y domicilio del perito es de carácter formal, y por lo tanto, la pretensión de la defensa no debía ser desestimada, sin antes dar la oportunidad de subsanar el defecto'. Criterio reiterado en la STS. 107/2002 de 1.2 .

En consecuencia cabe concluir respecto a la exigencia en el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 656.LECR , que la omisión de alguna de las circunstancias que allí se exige, en orden a la proposición de peritos y testigos, no puede acarrear de manera automática la inadmisión de la diligencia de prueba, sino que, el Tribunal debe advertir al proponente para que subsane el defecto advertido en un plazo razonable.

Ahora bien tratándose de prueba testifical, ante la denegación de su admisión y correlativa decisión de no suspensión del juicio oral, es necesaria no solo la protesta ( art. 786 y 884.4 , 5 LECRIM ), sino hacer constar las preguntas, siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta ( SSTC. 116/83 de 7.12 , 51/90 de 26.3 , SSTS. 28.12.91 , 14.11.92 , 11.9.98 ). En cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia'.

Aplicando la anterior doctrina al motivo de recurso formulado, cabe concluir que la inadmisión de la prueba testifical se adecuó a las previsiones legales en cuanto no se facilitó el domicilio en el que citar a los tres testigos, ni en el escrito de defensa ni en la vista del juicio, conociendo ya esa defectuosa proposición de la prueba, como tampoco se hizo constar en la vista los extremos del interrogatorio con la finalidad de que el Juzgado de lo Penal pudiera haber valorado la trascendencia de la prueba propuesta, limitándose genéricamente a manifestar que dos de los testigos residían en las inmediaciones de Guadarrama y conocían a la supuesta víctima, y la tercera de las testigos fue la que motivó el cese de la relación entre las partes y la discusión que dio lugar a los hechos objeto de enjuiciamiento.

En relación a la testifical practicada, se ha alegado la conculcación del derecho a un procedimiento con todas las garantías así como el derecho de defensa, conforme al art.24.CE al impedirse en la vista de juicio efectuar determinadas preguntas y cuestiones a la perjudicada, de relevancia para la determinación y alcance; si bien en el desarrollo del motivo solo se refiere a una única pregunta de las efectuadas a la perjudicada cuya declaración de impertinencia por la Juez a quo se considera que conculca el derecho de defensa, pues la respuesta que se diera era una dato necesario a fin de corroborar la versión de los hechos dada por el acusado. La testigo reconoce que tuvieron una discusión por teléfono, una discusión fuerte, y la pregunta que se efectúa en relación a si le mandó un mensaje al acusado en el que le decía que 'se va a cagar', cuya impertinencia se declaró, y que se impugna en apelación, no tiene la trascendencia que la defensa del acusado quiere otorgarle en cuanto que seguidamente reconoció que le dijo 'hasta que no le vea preso no paro', que 'tenia claro que le iba a denunciar y sabía que tenía antecedentes', lo cual es suficiente a efectos de valorar o determinar la posible existencia de un ánimo espurio en la denuncia presentada, o la presencia de circunstancias concomitantes al momento en que se produjeron los hechos, para justificar o explicar el comportamiento del acusado y valorar adecuadamente si los mensajes realmente produjeron temor o desasosiego en la víctima, que a era el propósito buscado por la defensa al efectuar la pregunta que se consideró impertinente por la Juez a quo.



TERCERO .- Se alega seguidamente que ha habido un error en la valoración de la prueba pues las expresiones proferidas por el acusado no integran el tipo penal de las pruebas practicadas en la vista del juicio.

El investigado, a preguntas de su letrado, reconoció que había discutido con la denunciante porque ya estaba con otra mujer, y que esta y el recibieron mensajes; que el, en respuesta, le mandó mensajes aunque no con intención de amenazarla sino de que les dejara en paz; que había consumido hachís, como hacía habitualmente.

El Ministerio Fiscal, conforme al art.714 requirió que se pusieran de manifiesto las contradicciones habidas con su declaración en instrucción en la que reconoció la transcripción de los mensajes de voz así como los insultos, y reconoció los mensajes transcritos íntegramente.

La perjudicada en su declaración reconoció que había mantenido una relación durante dos meses con el acusado en el año 2015, el 22 de noviembre de 2015 ya había acabado la relación, los mensajes se recibieron ese día en su teléfono NUM001 ; que no es cierto que la relación se rompiera por iniciar otra relación, que se inició después de la ruptura; que no sabe si el acusado se droga o no; y que ese día hubo una discusión.

Los mensajes ha sido, aportados como prueba documental, según constan recogidos en el relato de hechos probados conforme al acta de transcripción de fecha 26 de noviembre de 2015, al folio 20 de las actuaciones.

Ningún error ha habido en la valoración de la prueba en cuanto que el propio acusado reconoció haber enviado los mensajes cuyo contenido fue denunciado y es objeto de enjuiciamiento; cuestión distinta es si, como se alega en el siguiente motivo del recurso, los hechos son constitutivos del delito de amenazas previsto en el art.171.4º-CP .

Como razona la Juez a quo el acusado no con posterioridad a la lectura de su declaración ni en trámite de última palabra ha cuestionado el reconocimiento de los mensajes que efectuó en sede de instrucción ni ha explicado que concreta palabra no habría integrado su comunicación; la perjudicada ha ratificado que recibió los mensajes en los que era objeto de insultos y amenazas, siendo versión persistente y sin que consten acreditados ánimos espurios en su actuación; pero es que, aunque pudiera no valorarse conforme a los parámetros jurisprudenciales la declaración de la victima, la remisión de los mensajes había sido reconocida por el acusado y su contenido constaba incorporado como prueba documental, por lo que el hecho de que la relación entre denunciado y denunciante hubiera acabado y el día de los hechos se hubiera producido una discusión, que la perjudicada conociera que el denunciado tenía ya una nueva pareja o que manifestara que no pararía hasta verlo preso, en nada desvirtúa que el hecho probado de que aquél mandara a su ex pareja los mensajes con el contenido que consta en las actuaciones.



CUARTO .- Los hechos fueron calificados como constitutivos de un delito de amenazas leves previsto en el art.171.4º, con lo cual considera el recurrente que se incurre en infracción de ley.

En relación al delito de amenazas la STS nº 292/2012, de 11 de abril, expone la doctrina de la Sala 2 ª del TS sobre el delito de amenazas, diciendo que 'es una infracción circunstancial, en el sentido de que la diferencia con que puedan calificarse los hechos entre una infracción grave y otra leve, no es más que consecuencia de los elementos que rodean la acción, así como de la entidad y seriedad de las palabras o actos ejecutados y el temor que infundan al sujeto pasivo. Por tal se ha considerado en términos dogmáticos como un delito o una falta ( hoy delito leve) de simple actividad, de expresión o de peligro, que ofrece un primer concepto inicial que no es otro que la conminación de un mal futuro, idea común a todas sus especies, ya delictivas, ya contravencionales, pero que evidentemente no las abarca en su especificidad, por lo que doctrinalmente se ha dado una noción analítica por yuxtaposición de tales modalidades legales de amenazas, esencialmente las condicionales y las no condicionales. Bien centrada la idea del mal conminado -vía seguida por nuestra jurisprudencia-, se ha completado la regulación legal exigiendo, además de la nota de mal futuro, la de injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de producir intimidación en el sujeto amenazado, requisito este último decisivo en esta noción descriptiva, pues basta para que la infracción penal se dé, la idoneidad de la amenaza en sí mismo (peligro abstracto), sin necesidad de que la perturbación anímica haya tenido lugar efectivamente (peligro concreto).

Es por ello, que la jurisprudencia de esta Sala, ya desde antiguo (SSTS 9-10-1984 , 18-9-1986 , 23-5-1989 y 28-12-1990 , entre otras muchas), ha considerado el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima.

Son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales: 1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; 2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea seria y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad'.

El criterio de la jurisprudencia manifestado, entre otras, en las Sentencias (que se citan) es que la diferencia entre los delitos y las faltas ( delito leve, en la actualidad) de amenazas, es puramente cuantitativa y circunstancial, radicando en la menor gravedad de los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, aunque en ambos casos, delitos y faltas, tendrá que concurrir el elemento dinámico de la comunicación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal'.

Las expresiones proferidas por el recurrente, que se han considerado probadas conforme a la documental y a las declaraciones prestadas, constituyen objetivamente el tipo del delito de amenazas leves conforme al que fueron calificadas. No de otra forma pueden calificarse expresiones como 'hija de la gran puta, te vas a acordar de mi cara, ¿quieres ruina? Pues la vas a tener, payasa, te voy a arrancar la cabeza, te voy a partir los dientes que te quedan subnormal, tu tranquila'. Como expone la Juez estas expresiones tenían potencialidad para producir desasosiego, intranquilidad y temor a la destinataria, como en cualquier persona media, lo que le llevó a denunciar y a solicitar la adopción de medidas de protección, no estando justificado, como pretende la defensa del denunciado, que este tipo de expresiones puedan emplearse en el contexto de una ruptura de una relación sentimental. Es evidente que estas expresiones - ¿quieres ruina? pues la vas a tener, te voy a arrancar la cabeza y te voy a partir los dientes - suponen el anuncio de un mal, calificándose como leve pues no necesariamente implican que el denunciado tuviera la intención de efectuar estos hechos, lo que hubiera conllevado la calificación de los hechos como constitutivos de un delito previsto en el art.169.2º.

CP - amenaza no condicional de un mal constitutivo de delito -, pero si susceptibles de alterar la seguridad de la víctima, bien jurídico protegido por esta infracción penal.

Al hilo de este motivo se alega que los hechos deberían haberse calificado conforme al art.171.7º pues su patrocinado en ningún momento ha pretendido con su conducta manifestar dominación contra la mujer que fue su compañera sentimental sino únicamente poner fin a que ella no entendiera que la relación sentimental había finalizado y que no tenía porqué importunar a su nueva compañera sentimental.

El motivo debe ser igualmente desestimado; el número siete del art.171 es aplicable a aquellos supuestos en los que las amenazas leves se producen fuera de los supuestos previstos en los número anteriores, siendo uno de ellos las amenazas leves dirigidas a la esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, sin que este precepto exija que concurra ningún elemento subjetivo adicional.

Los elementos objetivos del tipo penal han quedado suficientemente probados conforme se ha expuesto en los anteriores fundamentos; en cuando a los elementos subjetivos, el tipo penal no exige un ánimo distinto al de esta clase de delitos contra la libertad y la seguridad, por lo que no es exigible, como suele argumentarse, un elemento de dominación del hombre hacia la mujer, no siendo necesario que en la relación de hechos probados tenga que describirse una situación de discriminación o relaciones de poder en la pareja que afecten o incidan en la mujer.

Ya ha tenido ocasión esta sala de pronunciarse al respecto, así en la sentencia nº 232/2015, de 26 de marzo , ante la alegación del recurrente de que no procedía aplicar el art. 153 CP porque no existía en el caso planteado 'una situación de dominación o discriminación hacia la mujer' , realiza un exhaustivo análisis sobre el dolo especifico requerido en el tipo de delitos que nos ocupan, afirmando que 'el tipo penal prevenido en el artículo 153 en absoluto exige la concurrencia en el sujeto activo de ningún elemento específico subjetivo del injusto'; o lo que es lo mismo , en palabras textuales de la STS 807/2010 , 'no es necesario el ánimo de dominación para la condena por los delitos tipificados en los artículos 153 , 171 y 172 CP .' La STC 04/05/2008 declaró de forma expresa la constitucionalidad del artículo 153 del Código Penal , en la forma en que aparece redactado y, en consecuencia, sin exigir la presencia de ningún elemento subjetivo adicional: 'la duda se refiere a la selección legislativa de una determinada conducta para su consideración como delictiva con una determinada pena, y que esta labor constituye una competencia exclusiva del legislador para la que goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Es al legislador a quien compete la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo'.

En esta misma resolución, el Tribunal Constitucional, saliendo al paso de las objeciones de constitucionalidad formuladas, señalaba también: 'No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino - una vez más importa señalarlo-, el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni del de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación especialmente lesiva de violencia y de desigualdad.

Finalmente y en cuanto a la aplicación del art.171, considera que en todo caso debería aplicarse el art.171.6º, con petición subsidiaria de trabajos en beneficio de la comunidad. Este precepto establece que 'no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado'. No expone suficientemente el recurrente que circunstancias personales del autor o concurrente en la realización de las amenazas justificarían en este caso que deba aplicarse el subtipo atenuado. Por el contrario, como se recoge en la sentencia, las expresiones no solo tenían un contenido amenazador, sino injurioso, además en sobreabundancia - hija de la gran puta, payasa, subnormal, puta, payasa, que ten por el cuelo - , y reiterada en tres mensajes diferentes, por lo que procede la desestimación de este motivo de recurso.



QUINTO .- La penúltima de las peticiones que se contenían en el escrito de recurso y en el posterior escrito de ampliación, en relación a que se impusiera la pena de trabajos en beneficio de la comunidad tampoco puede ser estimada, cualquiera que fuese su duración, pues esta pena, por disposición expresa del art.49.CP , no puede imponerse sin el consentimiento del penado, el cual debe prestarse antes del dictado de la sentencia y a la vista de la configuración legal de dicha pena debe prestarse de forma personal y expresa por aquél a quien vaya a imponérsele; no constando que el acusado fuera requerido sobre tal extremo en la vista.



SEXTO .- Junto a esa petición se realizaba la referida a la apreciación de la atenuante de arrebato u obcecación la cual había sido alegada por la defensa y desestimada en la sentencia recurrida, fundamentándose la petición del recurrente en que las expresiones se profirieron en el transcurso de una discusión, que habían roto la relación sentimental y que el acusado había iniciado una nueva relación sentimental con otra mujer.

El art.21.3.ªCP prevé como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal ' la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante'.

En relación a esta circunstancia atenuante la STS 186/2018 de 17 de abril establece: 'En lo que se refiere a la circunstancia atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, esta Sala ha señalado (STS nº 981/2017, de 11 de enero ), con cita de la STS nº 1284/2009, de 10 de diciembre , que el arrebato ha sido definido por la jurisprudencia como una «especie de conmoción psíquica de furor» y la obcecación como «un estado de ceguedad u ofuscación», con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el «arrebato como emoción súbita y de corta duración» y la «obcecación es más duradera y permanente» ( STS 1237/1992, 28 de mayo ); el primero está caracterizado por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 1196/1997, 10 de octubre ).

En cuanto a sus requisitos, en la sentencia 140/2010, de 23 de febrero , se exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre ).

Y también se ha advertido por esta Sala en la sentencia 140/2010 que no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional. Así, se ha dicho que 'la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia'.

La sentencia recurrida considera inaplicable esta circunstancia ligada al hecho de que la perjudicada hubiera manifestado al denunciado que no iba a parar hasta meterle en la cárcel, y como se recuerda por la Juez las expresiones fueron posteriores a la remisión de los mensajes objeto de enjuiciamiento, pero es que aunque hubieran sido anteriores no justificarían la reacción del denunciado, pues solo supondrían el aviso por parte de la víctima de emprender las acciones legales formulando la oportuna denuncia.

SÉPTIMO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimados el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sixto , frente a la sentencia nº 65/18 de fecha 16 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, en el procedimiento abreviado 329/2916, y en consecuencia confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art.248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.