Sentencia Penal Nº 536/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1235/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46017-41-1-2015-0000896
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001235/2018- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000019/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE VALENCIA
Instructor Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Alzira; PAB 42/2015.
SENTENCIA Nº 536/2018
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Composición del Tribunal:
Presidente
D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE-ponente-
Magistrados/as
Dª. DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA
Dª. ALICIA AMER MARTÍN
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En Valencia, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los/as Magistrados/as
anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de
fecha 1 de junio de 2018, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE VALENCIA en Procedimiento
Abreviado con el numero 000019/2018.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Oscar , representado por el Procurador de los
Tribunales D. ADRIA PEREZ-SERRANO MARTINEZ y dirigido por el Letrado D. EVARISTO SOLER LLACER;
y en calidad de apelado el MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE,
quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' Oscar , nacido el NUM000 /1979, condenado por sentencia ejecutoria de fecha 1/04/14 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 7 de Alzira en las DU nº 14/14 como autor de un delito de violencia de género, sobre las 03:00 horas del día 27 de enero de 2015, con intención de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, se dirigió al vehículo Citroën Nemo ( ....NHD ) propiedad de Segismundo , que se encontraba debidamente estacionado y cerrado la calle Montalva de Alzira (Valencia) y procedió a romper de un golpe la ventanilla trasera derecha, tras lo cual se introdujo en su interior y apoderó de unas gafas de sol graduadas, una linterna, una caja de herramientas, una bolsa de tela con herramientas, gorro de lana negro y gris, un destornillador y una brocha. Los objetos sustraídos han sido pericialmente tasados en 125 euros, habiendo sido indemnizado el Sr. Segismundo tanto por los efectos como por los desperfectos sufridos en su vehículo por su compañía aseguradora Caser, que no reclama por estos hechos.

A continuación, el acusado, movido por el mismo ánimo, se dirigió a la puerta del establecimiento 'Casal de Sento', propiedad de Eugenia y sito en la calle Pintor Ibarra n° 26 de Alzira (Valencia), y trató de forzar la cerradura de la puerta de acceso utilizando un destornillador. Como consecuencia de estos hechos se causaron en la puerta del establecimiento unos desperfectos que han sido pericialmente tasados en 90 euros, no reclamando la perjudicada por estos hechos.

Minutos después, el acusado fue detenido en la Avenida Santos Patronos de la misma localidad por varios agentes de la Policía Local de Alzira y del Cuerpo Nacional de Policía, advertidos por una vecina que presenció el hecho anterior desde su vivienda, siendo que el acusado portaba en ese momento el gorro de lana y el destornillador que había sustraído en el vehículo Citroën Nemo, encontrando los agentes actuantes, tras indicaciones de la misma vecina, en un contenedor cercano en la calle Xúquer la caja de herramientas y la bolsa de tela, siendo entregados dichos objetos a su legítimo propietario.

En la fecha de los hechos el acusado presentaba una larga dependencia a opiáceos, circunstancia que le impulsaba a cometer delitos contra el patrimonio para conseguir la dosis diaria de droga'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Oscar como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas anteriormente definido, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la imposición de las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Oscar se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el 25 de julio de 2018, señalándose para deliberación y resolución el 13 de septiembre de 2018 siguiente, expresando el ponente el parecer de la Sala.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado alega en su recurso que la prueba practicada en la vista oral no es suficiente para poder concluir que el acusado fuera autor de los hechos enjuiciados y que en sentencia se le atribuyen.

Alega que cabe cuestionar la credibilidad subjetiva de los agentes policiales, tanto por el hecho de que, al parecer, la ex-mujer del acusado mantendría una relación con un funcionario policial destinado en la misma localidad que los que testificaron, cuanto por el hecho de que varios de los agentes conocían al acusado de anteriores intervenciones policiales. Tales circunstancias, a su criterio, hubieran podido provocar que los agentes dirigieran sus sospechas sobre el acusado de manera infundada, bien por animadversión, bien por los prejuicios derivados del conocimiento previo sobre antecedentes del acusado que hubiera podido provocar que sospecharan, sin justificación objetiva, sólo a partir de tales prejuicios.

A dicha alegación, da contestación la propia sentencia, al valorar la credibilidad del testimonio de los agentes de Policía Local y Nacional que prestaron declaración en juicio, sin que en los argumentos que la sentencia ofrece para dar por creíbles dichos testimonios se aprecie error alguno, más aún cuando los agentes ofrecieron testimonios coincidentes en lo esencial y que revelaban que la respuesta policial frente al acusado se debió a circunstancias objetivas: similitud de su aspecto exterior con el que la testigo del forzamiento de la puerta del establecimiento había dado de la persona responsable y proximidad espacial y temporal entre lugar y hora del hecho y lugar y hora en que fue localizado el acusado.

También alega la parte que la indumentaria que pudiera vestir el acusado no pemitiría vincularle con la comisión de los hechos, puesto que, a su criterio, dada la fecha y hora en que los hechos se produjeron - tres de la madrugada del 27 de enero de 2015-, era esperable que cualquier persona que deambulara por la calle pudiera vestir como lo hacía el acusado. Sin embargo, esa alegación resulta inconsistente. El acusado vestía con prendas coincidentes con las que vestía la persona que fue vista por la testigo María cometiendo el intento de forzamiento del establecimiento comercial; fue visto en las proximidades del lugar poco después de que la testigo viera los hechos; el acusado, ante la presencia policial, intentó huir, ofreció resistencia. Por tanto, si bien la sospecha inicial se focalizó en él por la similitud de la vestimenta con la descrita por la testigo, dicha sospecha se vio reforzada por el hecho de que no hubiera otras personas por la calle -así lo señala la sentencia a partir de la prueba testifical policial practicada en juicio- y con el hecho de que el acusado fuera localizado cerca del lugar del hecho, poco después del suceso. Así la cosas, la mera coincidencia de vestuario se revela alternativa explicativa no verosímil, puesto que para que el autor fuera persona distinta, tendría que haber coincidido que en la misma zona, a la misma hora, siendo una hora en la que no había gente por la calle, dos varones deambularan con ropa similar y que, además, el que no había cometido los hechos, se comportara -sin causa para ello-, de la manera propia del autor de los mismos -al intentar huir, al enfrentarse a los agentes-.

Señala la parte, igualmente, que la prueba practicada revela, por un lado que los efectos sustraídos del vehículo no fueron localizados en su integridad, por otro, que el destornillador que los agentes dijeron que el acusado portaba en la mano, no sería uno de los efectos sustraídos; por otro, que las huellas digitales del acusado no se encontraban entre las que se identificaron en el establecimiento comercial y en el vehiculo, con ocasión de las inspecciones oculares practicadas.

Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que la prueba practicada, como reseña la sentencia recurrida, permite afirmar que una caja de herramientas que fue sustraída del vehículo -que estaba en las proximidades del lugar donde se produjeron los restantes hechos- fue localizada por agentes de policía en el contenedor en el que la testigo María vio que la persona que había estado forzando la puerta de acceso al establecimiento comercial tiraba la caja. Dicha caja fue reconocida por el dueño del vehículo como uno de los efectos sustraídos.

En definitiva, como sostiene la sentencia recurrida, la prueba válidamente practicada en juicio permite afirmar como acreditados un conjunto de hechos -los que se han ido detallando con anterioridad- que sólo encuentran explicación racional en la versión de hechos declarada probada. Que las huellas reveladas en el establecimiento comercial y en el vehiculo que padecieron los actos depredatorios no fueran identificadas como del acusado, no excluye la participación del mismo en los hechos; bien pudo hacer uso de guantes, bien pudo aplicar sus manos de modo y manera que no dejaran huellas identificables o revelables, pudiendo ser las huellas reveladas de personas que hubieran tocado las superficies con ocasión de otros momentos y manipulaciones no vinculadas a los actos depredatorios.

A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) estén plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito se deduzcan, precisamente, de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; y 70/2010, FJ 3). Así, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3).

La sentencia recurrida es respetuosa con las exigencias para que la prueba indiciaria enerve la presunción de inocencia, al fundarse en hechos diversos, plenamente acreditados y en un relato de hechos que es consecuencia de una inferencia lógica y racional que integra los indicios y frente al que no aparece relato alternativo exculpatorio que de explicación o integre todos esos hechos.



SEGUNDO.- Plantea la parte en su recurso que, alternativa o subsidiariamente, debería apreciarse el desestimiento activo del art. 16.2 CP, por lo que no procedería deducir responsabilidad penal alguna contra el acusado.

El relato de hechos revela que uno de los delitos de robo se consumó -el del vehículo- toda vez que el acusado, necesariamente tuvo que acometer el forzamiento del turismo antes de forzar la puerta del establecimiento comercial. La prueba practicada permite afirmar que el acusado se apoderó de varios objetos que había en el interior del vehículo. Sólo se recuperó parte de dichos objetos y, en concreto, aquéllos de los que se deshizo al tirarlos a un contenedor. Por tanto, el delito de robo en el vehículo se consumó, en tanto que el acusado dispuso de los bienes sustraídos, aun cuando se desprendió -cuando ya había consumado el delito- de parte de ellos.

En lo relativo al segundo robo, cabe plantearse la posibilidad de que prospere la tesis defensiva.

Como señala la reciente STS 176/2018 de 12 de abril, ' El artículo 16.2 del CP dispone que: 'Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito'. El precepto recoge la figura del desistimiento voluntario, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal. Aunque para algunos autores el fundamento de esta norma se encuentra en la disminución de la culpabilidad de quien actúa en evitación del resultado que colma la tipicidad.

El precepto contempla dos supuestos diferentes de operatividad. El desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del iter criminis en que lo realizado no conlleva la producción del resultado. En segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, el que se produce cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla.

Podríamos sintetizar los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP del siguiente modo: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero 'desistimiento de la ejecución ya iniciada', o activo, 'impidiendo la producción del resultado'; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre (entre otras SSTS 1140/2010 29 de diciembre o STS 172/2015 de 26 de marzo ).

El desistimiento no exige ninguna motivación especial, pero si comprobar fehacientemente que el cese en la actuación del autor se deriva de su propia decisión, por lo que si se constata que objetivamente no tuvo posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo impidieron, no cabe entender que estemos ante un desistimiento voluntario ( STS 28/2009 23 de enero 2009 ). Dejará de ser libre y voluntario el desistimiento en todos casos en que el abandono de la acción comenzada sea debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan ( STS 1096/2007 de 19 de diciembre ).' La sentencia recurrida, en relación al intento de forzamiento de la puerta en el establecimiento comercial, afirma: ' el acusado, movido por el mismo ánimo, se dirigió a la puerta del establecimiento 'Casal de Sento', propiedad de Eugenia y sito en la calle Pintor Ibarra n° 26 de Alzira (Valencia), y trató de forzar la cerradura de la puerta de acceso utilizando un destornillador. Como consecuencia de estos hechos se causaron en la puerta del establecimiento unos desperfectos que han sido pericialmente tasados en 90 euros, no reclamando la perjudicada por estos hechos'. La prueba en la que apoya dicho relato es el testimonio de María que, según la sentencia, en juicio manifestó ver a una persona forzando la puerta del local. Lo que nada dice la sentencia es si la prueba practicada permite saber por qué cesó el acusado en su acción. Y el detalle de la prueba practicada en juicio y que la sentencia recoge extensamente, no contiene, tampoco, mención alguna que permita conocer el motivo por el que el acusado cesó en su acción. Así, no cabe descartar racionalmente que el motivo del cese en la acción pudiera ser un desistimiento voluntario, un desistimiento no inducido por razones ajenas a su voluntad.

Señala, entre otras, la STS 639/2016 de 14 de julio: ' hemos de discrepar en primer lugar de la doctrina citada por la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior cuando dice que la carga probatoria en relación a eximentes o atenuantes compete a la parte que las alega. Añade que deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo y que los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal. En definitiva, afirma que para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determinaría su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal.

Tal tesis, por más que puede invocar no poca jurisprudencia en su favor, es incompatible con la garantía constitucional que cita. Lo que ésta supone es precisamente la erradicación del concepto mismo de carga de prueba en el proceso penal.

La carga de la prueba se vincula a un sistema de enjuiciar en el que, dadas las facultades dispositivas de las partes sobre el objeto del mismo, se establecen criterios de resolución de la situación de duda cuyas consecuencias se hacen recaer onerosamente sobre la parte cuya pretensión se ampara en ese hecho que no puede ser afirmado como probado por el resultado dudoso de la actividad probatoria al respecto.

En el proceso penal la Constitución garantiza al acusado que no sufrirá ninguna consecuencia gravosa en caso de duda razonable sobre la veracidad de la afirmación de un hecho, sea este constitutivo, extintivo o modificativo de la responsabilidad.

No ha de ser diverso el alcance de la garantía si de lo que se duda es de la participación causa de responsabilidad que si de lo que se duda es de la existencia de la enajenación de la que depende la inocencia del acusado'.

Aplicando dicha tesis al supuesto analizado, la existencia de una duda razonable sobre la concurrencia de circunstancias determinantes de la exención de responsabilidad penal del art. 16.2 del CP, debe provocar la apreciación de la figura favorable al acusado contemplada en dicho precepto. La consecuencia de ello es que debe apreciarse el desistimiento voluntario respecto del segundo delito de robo con fuerza -el intentado- que sólo debe, por tanto, generar responsabilidad por el hecho consumado al tiempo del desistimiento -falta de daños previsto y penado en el art. 625.1 del Código Penal -norma vigente a la fecha de los hechos y más favorable que el vigente 263.II CP-.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación, provoca una modificación de la calificación jurídica de los hechos declarados probados; en lugar de delito continuado de robo con fuerza en las cosas, los hechos son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas y de una falta de daños. Conforme a los parámetros de individualización de la pena recogidos en la sentencia recurrida, que se comparten, teniendo en cuenta, además, la concurrencia de una atenuante analógica de drogadicción, procede imponer al acusado, por el delito de robo, la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y por la falta de daños -que como incidental al delito y conexa con el mismo (conforme a los criterios de conexidad vigentes a la fecha de inocación del procedimiento) queda sujeta a los plazos de prescripción del mismo, conforme a la doctrina contenida en el acuerdo de la Sala 2ª del TS dde 26 de octubre de 2010 y a la jurisprudencia de aplicación del mismo, entre otras, las STS de 26 de marzo de 2013 -, pena de diez días de multa, fijándose la cuota de multa en cuatro euros, atendiendo a la falta de constancia de datos sobre la capacidad económica del acusado pero, también, a la constancia -según la sentencia - de su larga dependencia a opiáceos y a que para atender la necesidad de consumo se dedicara a delinquir.



CUARTO.- En consecuencia procede estimar parcialmente el presente recurso y revocar el fallo en congruencia con lo antes indicado, por lo que se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.

Oscar contra la sentencia 282/2018 de 1 de junio, del Juzgado de lo Penal nº 8 de Valencia.



SEGUNDO: REVOCAR parcialmente, la sentencia recurrida cuyo fallo se sustituye por el siguiente: CONDENAMOS a Oscar 1. como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 2. como autor de una falta de daños del art. 625.1 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, a DIEZ DÍAS DE MULTA, A RAZÓN DE CUATRO EUROS por cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos del art. 53.1 del Código Penal.

Se mantiene la condena en costas de la primera instancia y se declaran de oficio las de esta segunda.

Contra la presente resolución, no cabe interponer recurso alguno, al haber sido incoado el procedimiento el 28 de enero de 2015 y, por tanto, antes del 6 de Diciembre de 2015-conforme a la D. Transitoria Única de la Ley 41/2015 sólo cabe interponer recurso de casación en los procedimientos, como el presente, en los que la incoación del mismo se ha producido a partir de dicha fecha-.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.