Sentencia Penal Nº 536/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1778/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 1 / JJ1
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0036910
Apelación Juicio sobre delitos leves 1778/2019
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 04 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 205/2019
Apelante: D./Dña. Emma
Procurador D./Dña. MARIA JESUS RUIZ ESTEBAN
Letrado D./Dña. SERGIO SANCHEZ MARTIN
Apelado: D./Dña. Landelino y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. HELENA ROMANO VERA
Letrado D./Dña. PRIMITIVA GARCIA REBOLLO
S E N T E N C I A Nº 536/19
En la ciudad de Madrid, a 19 de septiembre de 2019
Vistos en grado de apelación por Francisco Javier Martínez Derqui, Magistrado-Juez de la Sección 27
de la Audiencia provincial de Madrid, los autos de juicio por delito leve número 205/2019, procedentes del
Juzgado de Violencia sobre la Mujer número cuatro de Madrid; habiendo sido parte como denunciante Emma ,
representada por la Procuradora de los Tribunales María Jesús Ruiz Esteban y asistida por el Letrado Sergio
Sánchez Martín; contra Landelino , defendido por la Letrada Primitiva García Rebollo y representado por la
Procuradora de los Tribunales Helena Romano Vera; habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los
presentes; y

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número cuatro de Madrid se dictó con fecha 16 de mayo de 2019, sentencia nº 11/2019 en la que como hechos probados se declara: 'ÚNICO.- Ha resultado probado, y así se declara, que el 9/3/19 el denunciado Landelino , en el curso de una comunicación por audios de Whatsapp con su ex pareja y madre de su hijo, Emma , respecto del que aún no tienen reguladas las relaciones paternofiliales y a la que el reprocha que se lo deja ver, le ha dicho la expresión 'hija de la gran puta', 'hija de puta' y 'me cago en tu puta madre'.

Y su fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo absolver y absuelvo, con todos los pronunciamientos favorables, a Landelino del delito leve de vejación por el que venía siendo acusado en este procedimiento'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Emma , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, habiendo sido impugnado por Landelino y por el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso en infracción de ley por la inaplicación del art.173.4.CP, al haber considerado el Juez a quo que la expresiones proferidas por el denunciado, que se recogen en los hechos probados de la sentencia recurrida y cuya autoría ha sido reconocida, no son constitutivas de dicha infracción penal al no apreciar 'animus inuiriandi', por lo que no se colmaría el elemento subjetivo del tipo, cuando por la naturaleza de las expresiones vertidas y por el contexto en que se profirieron, el contenido intrínsecamente injurioso de las expresiones conlleva la necesaria aplicación del aquel precepto, por lo que solicitaba la revocación y anulación de la sentencia recurrida y la condena del denunciado como responsable de un delito leve de vejaciones injustas del art.173.4.CP a la pena de treinta días de localización permanente y seis meses alejamientos y prohibición de comunicase con la denunciante.

La representación del denunciado solicitó la confirmación de la sentencia en todos sus pronunciamientos.

El Ministerio Fiscal solicitó igualmente la confirmación de la sentencia exponiendo que en la apelación de sentencias condenatorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las pruebas practicadas cuando por la índole de la misma es exigible la inmediación y la contradicción; que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de Apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el juez de primera instancia sin respetar los principios de inmediación y contradicción; y que en definitiva, cuando el fallo condenatorio se funda en la valoración de prueba personal, practicada en su presencia, sólo puede ser objeto de un fallo revocatorio, condenatorio, en segunda instancia, si el resto de la prueba no personal lo permite, o se vuelve a reproducir en segunda instancia para que este Tribunal bajo el principio de inmediación pueda revisar y valorarla, ahora bien el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal contempla los supuestos de practica de prueba en segunda instancia, recogiéndose con carácter taxativo y de numerus clausus, las que no hayan podido ser practicadas en segundca instancia, las propuestas y denegadas o que admitidas no se hubiesen practicado por causa no imputable a la parte; por todo ello solicitaba el dictado de sentencia que desestimara el recurso interpuesto y confirmara la sentencia recurrida.



SEGUNDO .-. Dado el pronunciamiento que se contiene en el fallo de la sentencia apelada debe plantearse la posibilidad de revocación de una sentencia absolutoria cuando como motivo de un recurso se alega la disconformidad de la acusación con el razonamiento recogido en la sentencia.

La jurisprudencia constitucional señala que es contrario a un proceso con todas las garantías que el órgano judicial de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia o agrave su condena, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial ( STC 167/2002, de 18 de septiembre; 272/2005, de 24 de octubre; 80/2006, de 13 de marzo; 207/2007, de 24 de septiembre; 64/2008, de 29 de mayo; y 108/2009, de 11 de mayo), puntualizando que no se vulnera el principio de inmediación cuando: a) La alteración el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia no resulte del análisis de medios probatorios personales que exijan presenciar su práctica para su valoración, como la prueba documental ( STC 40/2004, de 22 de marzo; 59/2005, de 14 de marzo; y 75/2006, de 13 de marzo), entre la que se encuentra la pericial, cuando por escrito estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que el informe llegue, salvo que el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, en cuyo caso se convierte en un medio de prueba de carácter personal ( STC 10/2004, de 9 de febrero; 360/2006, de 18 de diciembre; y 21/2009, de 26 de enero); y sin que el visionado por parte del tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juzgado no puede suplir la inmediación desde el prisma de la credibilidad de los declarantes ( STC 120/2009, 18 de mayo; y 2/2010, de 11 de enero).

b) La separación del pronunciamiento fáctico del juez de instancia sea por no compartir el proceso deductivo empleado, partiendo de los hechos base tenidos por acreditados en su sentencia y no alterados en la de apelación, en la que se obtiene otra conclusión distinta ( STC 64/2008, de 29 de mayo).

c) El órgano de apelación, sin modificar el relato histórico de la sentencia de instancia, alcance una conclusión jurídica diferente ( STC 170/2002, de 30 de septiembre; 170/2005, de 20 de junio; y 60/2008, de 26 de mayo).

Y visto el contenido del escrito del recurso de apelación, nos encontraríamos en este caso, en cuanto que la apelante respeta el relato de hechos probados pero considera que, conforme al mismo, el denunciado debió haber sido condenado como autor de un delito previsto en el art.173.4.CP.

Este precepto sanciona en al ámbito de la violencia de género y familiar la injurias y vejaciones injustas de carácter leve, conductas que, fuera de este limitado ámbito personal, han quedado despenalizadas desde la LO1/2015 de 30 de marzo, y que participando de la misma naturaleza del delito de injurias del art.208.CP, exige la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo que integran este tipo de infracción penal.

El elemento objetivo constituido por actos o expresiones que tengan en sí la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación; el concepto de honor debe construirse desde puntos de vista valorativos, y en consecuencia, con relación a aquella dignidad personal, constituyendo el honor desde esta perspectiva, la pretensión de respeto que corresponde a cada persona como consecuencia del reconocimiento de su dignidad. La acción ha de tener en la injuria un significado objetivamente ofensivo, según los parámetros sociales en los que la expresión se efectúe, y es imprescindible que concurra el elemento intencional de lesionar la dignidad, menoscabando la fama usted nación personal.

El elemento subjetivo del injusto en la injuria, lo constituye lo que se ha venido denominando animus injurandi, que como dolo específico de esta infracción penal, eminentemente tendencial, implica la intención de causar un ataque a la dignidad ajena, el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama de la persona, o atentar contra su propia estima. La determinación de si concurre o no, en el sujeto es la intención o animus, no puede, generalmente hacerse de modo directo, sino que por afectar a la esfera íntima de la persona, habrá de inferirse indirectamente, a través, o a partir, de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y por tanto, atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo del tipo penal y sirven tanto para investigar el ánimo de injurias, como la gravedad de la injuria.

Es evidente que las expresiones proferidas por el denunciado en los mensajes de WhatsApp remitidos cubren objetivamente el tipo objetivo del delito leve de injurias, pero respecto del elemento subjetivo ninguna mención se efectúa en el relato de hechos probados respecto a que estas expresiones se profirieran con ningún ánimo específico, y, aunque la jurisprudencia haya admitido que ciertas expresiones y vocablos son de tal modo insultantes o difamantes que el ánimo de injuriar se encuentra ínsito en ellos, y cuando son empleados corresponda que los utiliza contra alguien, demostrar y acreditar que le movía otro ánimo distinto al de injuriar, la sentencia objeto de recurso razona el porqué considera en este caso que nos actuó con dicho ánimo con un razonamiento que no resulta arbitrario, ni ilógico y que no puede ser sustituido en esta instancia. Así razona el Juez a quo que estas expresiones se profirieron en el momento inicial de la comunicación mantenida entre ambos pasando posteriormente a cambiar el tono y a dar el denunciado explicaciones o argumentaciones sobre su propuesta de resolver la visita en cuestión con el hijo, apareciendo como objeto o propósito único de la comunicación tratar un asunto en el que ya no se repiten expresiones como las iniciales, que aparecen como una incorrección consecuencia de un enfado irreflexivo más que como ejecución de una intención vejatorias y humillante de la destinataria; considera asimismo que la comunicación fue privada, sin presencia de terceros, resultando de todo ello que, sin perjuicio de lo maleducado que socialmente pudiera calificarse esas expresiones, en estas concretas circunstancias carecía de la virtualidad necesaria para lesionar el bien jurídico y de la relevancia jurídico penal que pudiera fundamentar una condena por delito.

A ello debe añadirse que conforme a la doctrina jurisprudencial, 'por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, ha recordado -'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ4)- '.

Y concluye, sintetizando la doctrina constitucional la STS 125/2017 de 13 de noviembre 'Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos: (I) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena. (II) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. (III) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo. Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto. En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión de sentencias, incluidas las absolutorias, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo al no afectar a los hechos, se concretan en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, cuando tal corrección no precise ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia'.

Procede por tanto la desestimación del recurso interpuesto en cuanto que, a tenor de lo expuesto, no se trata de una cuestión meramente jurídica, sino de la apreciación en el caso concreto de un elemento subjetivo, como es el ánimo de injuriar, y la vulneración invocada por la recurrente no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado, habiendo establecido el Tribunal Constitucional que si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' (FJ 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7; y 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5; traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado

TERCERO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emma se confirma en su integridad la Sentencia 11/2019 de 16 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer número cuatro de Madrid en sus autos de juicio sobre delitos leves número 205/2019, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Así por este mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.