Sentencia Penal Nº 537/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 245/2003 de 13 de Abril de 2004

Encabezamiento

ROLLO RP Nº 245/03

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MOSTOLES

JUICIO ORAL Nº 326/00

SENTENCIA Nº 537/04

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid, a 13 de Abril de 2004.

VISTA, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y en grado de apelación la presente causa nº 245/03, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, seguida por delito de alzamiento de bienes, siendo apelantes, Alvaro, representado por el Procurador D. Angel Ramón López Meseguer, y defendido por el Letrado D. Enrique Azofra Tabares, y contra Claudio, representado po el Procurador D. José A. Sánchez Cid García Tenorio y defendido por el Letrado D. Jaime Goded Nadal.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 29 de Mayo de 2003, la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Móstoles, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que condeno a Alvaro Y Claudio como autores penalmente responsables de un delito de insolvencia punible, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos a un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de doce meses con cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, caso de impago, voluntariamente o por vía de apremio de la multa impuesta y al pago de las costas de este juicio por mitad. Además deberá indemnizar conjunta y solidariamente a Supercerámica S.A en la persona de su representante legal en la cantidad de quinientos noventa y cinco euros (595)".

El relato de hechos probados es el siguiente:

"Con fecha 9 de octubre de 1997 la Comisión Judicial del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles practicó embargo dimanante del Juicio Ejecutivo 327/97 seguido contra Odón Cerámicas S.A sobre los siguientes bienes que han sido pericialmente tasados en 99.000 pesetas:

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En dicha diligencia se nombró depositario de los bienes referidos al representante leal de la demandada Cerámicas Odón, Alvaro.

Los acusados, Alvaro, mayor de edad y sin antecedentes penales, gerente de la mercantil Cerámicas Odón, y Claudio, también mayor de edad y sin antecedentes penales, representante de la sociedad Luyan S.A., puestos de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento ilícito se llevaron de las dependencias de la empresa Cerámicas Odón los bienes embargados de modo que cuando la comisión Judicial acudió al lugar el día 21 de enero de 1998 no encontraron aquellos levantando acta de remoción negativa de bienes, impidiendo de este modo la eficacia del procedimiento ejecutivo, en perjuicio de los acreedores Supercerámcia S.A".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la defensa de los acusados Alvaro y Claudio, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y efectuando el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal, impugnó los recursos. Remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección 23ª, se formó el rollo nº 245/03, y se efectuó el señalamiento para deliberación y fallo de este recurso, quedando las actuaciones vistas para deliberación.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los contenidos en la sentencia , sustituyéndose el último párrafo que se inicia "los acusados ...." por el siguiente: El acusado, Claudio, mayor de edad y sin antecedentes penales, DIRECCION000 de "Luyan S.A", cuando tuvo conocimiento del embargo de dichos bienes que consideraba de su propiedad, el día 27 de octubre de 1997 comunicó a Supercerámica, S.A, que levantara el embargo, pues, en caso contrario, interpondría una tercería de dominio. La sociedad ejecutante, pese a recibir el requerimiento no contestó al mismo, por lo que el día 16-01-1998, Claudio se llevó los bienes embargados de la sede de "Odon Cerámicas" y el día 27 de Enero de 1998 interpuso una tercería de dominio contra Supercerámica S.A y contra Odón Cerámica, S.A para dejar sin efecto el embargo trabado sobre dichos bienes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los acusados, Alvaro y Claudio, en sus respectivos recursos, por el cauce del error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia van desgranando diversas alegaciones impugnatorias por entender que se ha aplicado indebidamente el art. 257.1.2º del C. Penal, pues, en ningún caso, concurre el elemento subjetivo del injusto.

Dados los términos en que ha sido formulado el recurso, conviene recordar que, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, los requisitos precisos para la existencia del delito de alzamiento de bienes, son los siguientes: a) como presupuesto básico, la existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes, reales, serios y graves, y de ordinario, vencido líquidos y exigibles, empléandose las expresiones adverviales "generalmente" y "de ordinario" porque es muy frecuente que los defraudadores ante la inminencia o proximidad del advenimiento de un crédito futuro, augurando un evidente perjuicio para sus intereses patrimoniales, se adelanten o anticipen a la materialización del crédito, liquidez y exigibilidad, frustrando y abortando las legítimas expectativas de sus acreedores, mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes tendentes a burlar los derechos de aquellos y a eludir su responsabilidad patrimonial; b) un elemento dinámico que puede estribar en destrucción u ocultación de su activo, en enajenaciones reales o ficticias, onerosas o gratuitas, y en otras muchas más modalidades comisivas; c) un elemento tendencial o ánimo específico de defraudar al acreedor burlando y eludiendo la responsabilidad patrimonial y universal del deudor, consagrada en los arts. 1.911 y 1.111 del Código Civil; y d) que, como consecuencia de tales maniobras elusivas devenga total o parcialmente insolvente, o experimente una acusada, aunque ficticia disminución de su acervo patrimonial, imposibilitando o dificultando al acreedor del cobro de sus legítimos créditos". (S.T.S. 14.2.1992, 28-2-1996 y 23-9-1998).

El art. 257.1.2º del Código Penal castiga a quien con el mismo fin (alzarse con sus bienes) realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. Esta figura delictiva, quizá de una amplitud desmesurada como pone de manifiesto la doctrina científica, se caracteriza porque es de mera actividad, toda vez que se consuma con la sola ejecución de aquellos actos sobre el propio patrimonio, tendentes a buscar la situación de insolvencia frente a los derechos de crédito de un tercero, sin que sea preciso, para ello, que se alcance esa finalidad, que pertenecería ya a la fase de agotamiento de la infracción.

Dicho carácter surge con claridad del texto legal que expresamente tan sólo requiere para su consumación que "se dilate" o "dificulte" el embargo o procedimiento ejecutivo.

Pues bien, es preciso traer a colación que el M. Fiscal calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de malversación de los arts. 432.3ª y 435.3º y, en sus conclusiones definitivas, planteó alternativamente el delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.2º, todos del C.P, mientras que la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida.

Los hechos enjuiciados se concretan en el embargo de un ordenador, impresora, fotocopiadora y máquina de escribir, valorados en 99.000 pts, que fue acordado en el juicio ejecutivo nº 327/97 instado por la sociedad Supercerámica, S.A contra Odón Cerámicas S.A; en la diligencia de embargo se nombró depositario de los bienes a Alvaro, representante legal de la sociedad demandada.

Claudio, represente de la sociedad Luyan S.A se llevó de las dependencias de la empresa Odón Cerámicas los bienes embargados, por lo que la comisión judicial no encontró los bienes el día 21 de enero de 1998, levantando la correspondiente acta de remoción negativa de bienes.

La juzgadora de instancia, argumenta en la sentencia que los hechos enjuiciados no eran constitutivos del delito de malversación, pues considera que ".... no se trata de que el acusado (Alvaro) tuviera conocimiento de su condición de depositario y alegue un desconocimiento de los deberes, responsabilidades y obligaciones inherentes al cargo ya que nadie se las hizo saber, sino que va más allá e invoca un desconocimiento de su condición de depositario y sea cual sea la certeza moral que a este efecto se pueda tener, la realidad es que nisiquiera consta una expresa aceptación, una información al mismo de su nombramiento sin más, ni una manifestación de que realmente se ponen los bienes en su poder en su condición de depositario por lo que no procede la condena por este delito".

SEGUNDO.- En cuanto al delito de alzamiento de bienes la defensa de Alvaro alega que nunca se ha producido ocultación ni desaparición simulada o aparente, puesto que siempre ha dicho que los bienes estaban en poder del representante de la entidad Luyan, S.A quien interpone la correspondiente demanda de tercería de dominio y cuando se desestima la misma, los bienes embargados se trasladan nuevamente a la empresa de Alvaro.

Por su parte, la defensa de Claudio, sostiene que sacó los bienes embargados de la sede de "Odón Cerámicas" y los trasladó a su empresa en la creencia justificada de que estaba obrando legalmente, toda vez que tenía en su poder las facturas de la compra de los bienes y había interpuesto una demanda de tercería de dominio.

La Sala, una vez que ha examinado las actuaciones considera que la sentencia de instancia ha omitido datos relevantes para poder determinar los elementos subjetivos del delito de alzamiento de bienes.

Así, es preciso reseñar que la diligencia de embargo se practicó por el juzgado de 1ª Instancia el día 9 de octubre de 1997, la Sociedad Luyan S.A de la que Claudio es DIRECCION000, al tener conocimiento del embargo, envió una carta con acuse de recibo a la parte ejecutante, Supercerámica S.A haciéndole saber que eran los titulares de gran parte de los muebles embargados, rogándole que comunicara al juzgado la cancelación del embargo efectuado, indicándole que, en caso contrario, interpondrían una tercería de dominio.

Supercerámica S.A., aunque recibió el requerimiento, no contestó al mismo, como reconoció en el acto del juicio, Gregorio, representante legal de Supercerámica S.A. Ante la falta de contestación de Supercerámica, Luyan S.A paso a retirar los bienes que creía de su propiedad, trasladándoles a su sede social. El día 27 de Enero, Luyan S.A interpuso demanda de tercería de dominio contra Supercerámica y Odón Cerámicas (sociedades ejecutante y ejecutada) solicitando al juzgado que dejara sin efecto el embargo, trabado.

La demanda de tercería fue desestimada, en primera y segunda instancia, por entender la jurisdicción civil que correspondiéndole al tercerista la prueba de la propiedad de los bienes, ésta no puede basarse en documento privado (facturas) que por sí solo no acredita la efectiva transmisión patrimonial ni tampoco se ha justificado el motivo de la cesión del uso por parte de la actora a Odón Cerámicas.

Los datos anteriormente expuestos que vienen acreditados por la prueba documental y declaraciones de los acusados y testigos pone de manifiesto, en primer lugar, que aunque no prosperase la tercería de dominio interpuesta por Claudio ello no implica que no fuera el adquirente de los efectos embargados ni tampoco que las facturas no fueran auténticas. En segundo lugar, difícilmente se puede sostener que concurren los elementos subjetivos del delito de alzamiento de bienes cuando el acusado que traslada los bienes embargados a la sede de su empresa, comunica previamente a la parte ejecutante que tiene factura sobre la compra de dichos bienes y le comunica que si no se deja sin efecto el embargo, interpondrá una tercería de dominio, como así ocurrió posteriormente.

En cuanto a la conducta de Alvaro, tampoco podemos soslayar que entre el delito de malversación y el de alzamiento de bienes existe un concurso de normas o concurso aparente regido por el principio de consunción. De tal manera que el contenido de la ilicitud del delito de alzamiento de bienes esta ya contemplado en el del art. 435.3º del C. Penal. Precisamente este precepto ha sido establecido en el C. Penal, como dice la S.T.S de 24-06-1997, con la misma finalidad que el alzamiento de bienes, toda vez que no sólo protege a la administración de justicia, sino también a los acreedores a favor de cuya crédito se ha trabado el embargo.

Ahora bien, si en la sentencia de instancia no se aplica el delito de malversación debido a las dificultades que presenta acreditar los elementos subjetivos de dicho tipo penal, difícilmente podemos afirmar que, actuó dolosamente para defraudar a su acreedor cuando permitió que el otro acusado se llevase los bienes embargados, después de exhibirle las facturas de su compra y tener conocimiento de la tercería de dominio. Del mismo modo, tampoco se puede obviar, en contra de este acusado, que manifestó a la comisión judicial el día 16-01-1998, que los bienes no se encuentran en este local, toda vez que hace unos días se los llevó el propietario de los mismos, siendo éste "Construcciones Luyan S.A con domicilio social en la C/ Antonio López Nº 54 de Madrid, y que les hizo saber que estos bienes estaban embargados y no obstante se los llevaron del local.

En consecuencia, procede la estimación de ambos recursos declarando la libre absolución de Alvaro y Claudio de los hechos que venían condenados.

TERCERO.- En aplicación de los arts 123 del C.P y 239 y ss. de la LECrim. se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. López Meseguer, en representación de Alvaro y el procurador SR. Sánchez Cid García Tenorio en representación de Claudio, contra la Sentencia de fecha 29 de Mayo de 2003, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, en el Juicio Oral nº 326/00, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de absolver libremente a Alvaro y Claudio de los hechos que venían condenados, declarando de oficio las costas de ambas intancias.

Déjense sin efecto, en su caso, las medidas cautelares acordadas en esta causa.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Secretaria. Doy fe. En Madrid, a 28 de Junio de 2004. Repito fe.