Sentencia Penal Nº 537/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 2/2007 de 13 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECC. 2ª

Rollo 2/07

SUMARIO 4/06 del juzgado de Instrucción Nº 4 de Tarragona

S E N T E N C I A

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. JOSÉ PEDRO VÁZQUEZ RODRÍGUEZ

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª SAMANTHA ROMERO ADÁN

Ilma. Sra. Dª SARA UCEDA SALES

En Tarragona, a 13 de Septiembre de 2007

Vista ante esta Sección 2ª la presente causa, instruida por el Juzgado de Instrucción 3 de Tarragona por un presunto delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN CON UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO DEL ART. 242.2 CP y 7 DELITOS DE SECUESTRO del art. 164 CP , contra Oscar , mayor de edad, cuyas circunstancias personales constan en la causa, en situación de prisión provisional por esta causa, siendo representado por el Procurador D. José Farré Lerin y defendido por el Letrado D. Pere Roset Golorons; actuando como acusación particular LA CAIXA DE TARRAGONA representada por la procuradora Dª María Antonia Ferrer Martínez y defendida por la letrada Dª. Roser Cebral y como acusador Público el Ministerio Fiscal .

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña SAMANTHA ROMERO ADÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Iniciado el acto del juicio oral se practicó toda la prueba propuesta y admitida con el resultado que consta en el acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó los hechos constitutivos de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso y uso de disfraz en grado de tentativa de los artículos 242.2, 16 y 62 del Código penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP en dicho delito y siete delitos de secuestro del art. 164 CP , de los que considera autor a Oscar , solicitando la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo con intimidación y 6 años de prisión por cada uno de los siete delitos de secuestro e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

El letrado de la acusación particular se adhirió a la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal si bien al elevar a definitivas las conclusiones provisionalmente efectuadas interesó la exclusión de la agravante de disfraz por cuanto refiere que los testigos manifestaron en el acto de juicio que los medios utilizados por el acusado para evitar ser reconocido devinieron ineficaces por cuanto todos ellos le identificaron como el autor de los hechos.

TERCERO.- La defensa del acusado interesa como petición principal la libre absolución de su defendido y como petición subsidiaria interesa la apreciación de las circunstancias atenuantes del art. 21.1 en relación con el art. 20.2º del Código Penal al haber actuado el acusado bajo los efectos del síndrome de abstinencia y la atenuante del art. 21.2º del Código Penal al haber actuado el acusado debido a su grave adicción a las drogas interesando para el mismo la imposición de la pena de 6 meses de prisión por el delito de Robo con intimidación y de 6 meses por cada uno de los delitos de detención ilegal previstos en el art. 163.3 CP

CUARTO.- Evacuados los informes de las partes, se concedió la última palabra al acusado, declarándose el juicio visto para sentencia.

Hechos

ÚNICO..- Se declara probado que, el día 8 de Noviembre de 2006 sobre las 13:50 horas, el acusado Oscar , mayor de edad y con antecedentes penales computables, provisto de una pistola "soft air" de color negro, que había adquirido la tarde anterior, reproducción fiel del arma de fuego "Walter P-99" calibre parabellum, capacitada para el disparo y susceptible de causar un grave menoscabo para la integridad física (atendida la zona de impacto), si es disparada a corta distancia, con el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se dirigió a la oficina Portalet nº 0056 perteneciente a la entidad bancaria "Caixa de Tarragona" sita en la Calle Rambla Vella 17-19 de Tarragona, oficina previamente seleccionada por el acusado por sus amplios ventanales y porque pensó que los empleados estarían más confiados y, una vez en el interior de la misma, transcurrido un período de tiempo no determinado se colocó una gorra y unas gafas de sol, lo que no impidió que fuera visualizado por algunas de las personas que encontraban en el interior de la entidad bancaria, dirigiéndose a uno de los mostradores con la pistola en la mano al tiempo que manifestó a las cajeras: "denme el dinero, cuanto antes me lo den antes me iré", insistiendo repetidas veces al manifestarle las empleadas la imposibilidad de entregarle dinero por hallarse dotada la caja de un dispositivo de apertura retardada, circunstancia ésta que motivó que el acusado se pusiera nervioso, obligando al empleado Blas a arrodillarse, al tiempo que le encañonaba con la pistola que en todo momento mantuvo en su mano, insistiendo nuevamente en que le entregaran dinero mientras decía: "me da igual pegar un tiro a alguien que pegármelo a mí mismo", impidiendo la salida de la sucursal bancaria a seis empleados y dos clientes.

Poco después, los empleados ante la situación existente ofrecieron al acusado la cantidad de 100€ que rechazó, instante en el que el director de la sucursal, Jorge , salió de su despacho, siendo obligado por el acusado a arrodillarse frente a la puerta de la sucursal, al tiempo que situó la pistola en su nuca, colocando a los lados al resto de las personas retenidas.

Puestos los hechos en conocimiento de la fuerza actuante por el responsable de seguridad de entidad, Sr. Jose Daniel , una vez comprobada la información recibida del empleado Sr. Alonso en la que le alertaba de la situación existente en la entidad, se personaron en el lugar, iniciándose una conversación entre el acusado y el Policía Nacional con número de identificación NUM001 en la que aquél exigió inicialmente, a cambio de la liberación de los rehenes, la entrega de un vehículo con el depósito de combustible lleno y no dotado de ningún dispositivo de seguimiento, con la finalidad de poder huir del lugar acompañado del director de la oficina al que mantenía encañonado. Al ser denegada esta petición inicial, el acusado solicitó que se le suministrara metadona y trankimacin con el compromiso de liberar a parte de los rehenes si accedían a ello. Así, sobre las 14:40 horas liberó a tres rehenes a cambio de la promesa de que le sería suministrada metadona.

Posteriormente, sobre las 15:00 horas una vez se le comunicó que le iba a ser entregada una dosis de metadona permitió la salida de 4 rehenes más, permaneciendo en el interior de la sucursal junto con el director de la misma al que apuntó con su pistola en todo momento, siendo éste finalmente liberado sobre las 15.20 horas, una vez entregada la dosis y tras suministrársela, momento en el que depuso su actitud, tirando el arma al suelo, siendo detenido sin oponer resistencia.

El acusado ha sido condenado por sentencia de fecha 27 de mayo de 1994, firme el 28 de Febrero de 1995 a la pena 5 años de prisión por un delito de robo con intimidación, resolución dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona y por sentencia de fecha 9 de Septiembre de 2003 a la pena de 3 años y 6 meses de prisión por un delito de robo con intimidación dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tortosa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados lo son tras el resultado de la prueba practicada en el acto de juicio. Así, el acusado si bien reconoce haber accedido a la sucursal provisto de una pistola y, haciendo uso de una gorra y unas gafas de sol para ocultar su identidad, exigiendo a los empleados que le entregaran dinero, señala que su intención era la de conseguir dinero para comprar metadona debido a que, al no haber vuelto al centro penitenciario una vez finalizado el permiso concedido, no había tomado las dosis prescritas desde el lunes anterior. Refiere haberse puesto nervioso cuando los empleados le dijeron que no podían darle el dinero porque sabía que disponían de una clave que permitía la apertura de la caja lo que motivó que rechazara los 100€ que le ofrecieron.

También reconoce haber retenido a los empleados si bien refiere haberles dejado salir voluntariamente antes de pedir la metadona.

Por otra parte niega haber adquirido el arma con la finalidad de utilizarla para conseguir dinero y afirma que la adquirió para regalársela a un familiar.

Finalmente refiere el acusado que su intención era obtener el dinero y marcharse pero al llegar la Policía se puso nervioso y temió por su integridad, lo que motivó que decidiera retener a los empleados y a los clientes a la vez que señala que solicitó la metadona cuando vio que no le iban a entregar nada de lo que solicitaba.

La declaración prestada por el acusado en el acto de juicio resulta coincidente, en lo esencial, con la prestada en sede instructora excepto en lo referente a los motivos que le llevaron a adquirir el arma y, ello, por cuanto que en la declaración prestada en instrucción señaló que adquirió el arma sin pensarlo mucho y se dirigió a la sucursal bancaria y tras dar unos paseos fuera decidió entrar y sacar el arma con la obtención de pedir dinero y marcharse ( Folio 51), en cuanto a la finalidad para la que pensaba destinar el dinero que obtuviera, por cuanto que, en sede instructora no hace mención al hecho de que el dinero que pretendía obtener lo quería para adquirir metadona, afirmando que solicitó el trankimacin y la metadona con la intención de matarse porque está enfermo del hígado (Folio 52) y, finalmente, en cuanto al modo en el que se produjo la liberación de los rehenes por cuanto que en sede instructora afirma que la liberación de los clientes y de los empleados tuvo lugar después de haber exigido al policía con el que conversaba la puesta a disposición de un coche que tuviese gasolina para poder abandonar la sucursal junto con el director de la misma y después de solicitar la entrega de metadona (Folios 51 y 52).

La Sala, dota de mayor credibilidad a la declaración prestada por el acusado en sede instructora en cuanto a las contradicciones apreciadas entre ambas declaraciones y, ello, no sólo porque no le ofrece credibilidad alguna la versión ofrecida por el acusado consistente en afirmar que adquirió la pistola para regalársela a un familiar, ni tampoco que el dinero pretendía destinarlo para adquirir metadona y ello por cuanto que en la declaración prestada en Instrucción ninguna mención hizo a ello sino únicamente señaló que entró en la sucursal con el propósito de obtener dinero y, obsérvese cómo el propio acusado en la declaración prestada en el acto de juicio refiere que la petición de metadona surgió después cuando vio que la policía no accedía a sus pretensiones iniciales.

Asimismo y, sin perjuicio de un desarrollo posterior al analizar la subsunción de los hechos en los tipos penales pretendidos por las acusaciones y por la defensa, se considera acreditado que la liberación de los rehenes no se produjo de un modo espontáneo por parte del acusado sino que ésta tuvo lugar después de haber realizado diversas peticiones a la policía, extremo éste que reconoce el acusado en su primera declaración y que resulta acreditado a consecuencia de la declaración coincidente de todos los testigos que depusieron en el acto de juicio y, de modo más expreso, de la declaración del Policía Nacional NUM001 , quien negoció directamente con el acusado, y manifestó que el acusado inicialmente no quería dejar salir a nadie y amenazó con matar a algún rehén o matarse él, razón por la cual, siguió el protocolo, trató de tranquilizarlo y le guió hacía una salida negociada jugando con la baza de las necesidades que pudiera tener éste, de modo que, si bien le negó el coche que solicitó inicialmente, exigiendo que tuviera el depósito lleno y no estuviera equipado con ningún dispositivo de seguimiento, le ofreció metadona, permitiendo el acusado la salida de 4 de los rehenes ante la promesa de que le sería suministrada una dosis de metadona, añadiendo a lo anterior, que ninguna de las personas a las que liberó salió del interior de la sucursal sin que él le ofreciera algo a cambio.

Los testigos que depusieron en el acto de juicio relataron de modo coincidente cómo el acusado accedió al interior de la sucursal y una vez dentro se puso la gorra y las gafas de sol y se dirigió al mostrador esgrimiendo un arma al tiempo que exigía dinero, poniéndose nervioso cuando le dijeron que no podían dárselo porque la caja era de apertura retardada, rechazando el dinero que éstos le ofrecieron al ver cómo había obligado a un empleado a arrodillarse al tiempo que le encañonaba con el arma. Asimismo relatan cómo en ese instante salió el director y el acusado le obligó a arrodillarse y le puso la pistola en la nuca, afirmando la mayoría de ellos, que pudieron oír como el acusado exigía la entrega de un coche y, posteriormente de metadona, antes de proceder a la liberación progresiva de todos ellos, afirmando que la liberación de los 4 últimos rehenes y la del director tuvo lugar, la primera de ellas, ante la promesa de que le sería suministrada la metadona y, la segunda, una vez entregada y después de administrársela el acusado, coincidiendo todos ellos al manifestar que el acusado se dirigió a ellos diciéndoles que le daba igual dar un tiro a alguien que dárselo a él mismo.

El informe pericial de balística obrante a los folios 68 a 72 de las actuaciones, ratificado en el acto de juicio por el Policía Nacional Nº NUM000 concluye que el arma utilizada por el acusado es una pistola "soft air" fiel reproducción de la pistola marca Walter, modelo P-99, 9 milímetros parabellum, que funciona normalmente, estando, por ello, capacitada para el disparo, pudiendo llegar a producir lesiones de cierta gravedad atendiendo a la zona del cuerpo en la que se produzca el impacto si es disparada a corta distancia.

Finalmente el informe médico forense obrante en las actuaciones elaborado en fecha 12 de Junio de 2007 y ratificado por éstos en el acto de juicio concluye que el acusado es un politoxicómano de larga evolución con consumos de heroína y psicofármacos fundamentalmente, presentando en la actualidad consumos ocasionales a pesar de su estancia en prisión, no objetivándose alteraciones patológicas de interés que pudieran menoscabar sus capacidades cognoscitivas y/o volitivas.

SEGUNDO.- El art. 242.1 del Código Penal dispone:" El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

En primer lugar, debemos analizar si concurre el tipo penal anteriormente transcrito cuya apreciación interesan las acusaciones. El concepto y naturaleza de la violencia e intimidación y el marco temporal en el que debe ser ejercida para su apreciación ha sido analizado por la jurisprudencia. Así la STS 10 de Octubre de 2006 dispuso que cuando los actos de violencia e intimidación se desarrollan antes de la consumación del delito y tienen por objeto vencer la resistencia personal que impide al culpable la disponibilidad del bien codiciado, estamos ante un delito de robo, "ya afloren las violencias antes, durante o después de la aprehensión material de las cosas" e igualmente se entiende que concurre el tipo de robo en todos los supuestos en los que se emplee fuerza física sobre otro o cuando se amenaza en forma inminente con su empleo, pues tal amenaza tiene ya el efecto coactivo corporal que excluye el ejercicio del derecho a la libertad del coaccionado y da lugar a la intimidación (STS de 28-2-1998, núm. 255/1998 [RJ 1998 4078 ]).

Finalmente la STS de 29 de Enero de 2002 por remisión a laSTS 12-4-1999 [RJ 1999 3114 ]) dispone que "la violencia y la intimidación suponen, respectivamente, una conducta que por sí misma suponga una efectiva lesión de un bien jurídico eminentemente personal protegido por la norma penal. Dicha conducta debe ser relevante, jurídicamente típica, y ejercerse de forma inconsentida, pues de mediar consentimiento la conducta carecería de la nota de relevancia penal, es decir, carecería de la entidad suficiente para limitar la voluntad del sujeto pasivo que la recibe y no ha de olvidarse que en el delito de robo la conducta violenta o intimidatoria va dirigida, precisamente, a vencer la voluntad del sujeto pasivo contrario al desapoderamiento de un bien mueble que le pertenece o detenta. La diferencia entre la violencia y la intimidación radica, precisamente, en que la primera consiste en la que se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo, en defensa del bien jurídico mueble bajo su ámbito de dominio en tanto que la intimidación es aquella que se desarrolla para lesionar la capacidad de decisión del sujeto pasivo de actuar en defensa del bien mueble que se pretende sustraer".

Sentado lo anterior, debemos concluir que la conducta del acusado consistente en acceder al interior de la sucursal bancaria esgrimiendo un arma y exigiendo dinero, sosteniendo aquélla en todo momento, obligando a un empleado y al director de la sucursal a arrodillarse mientras colocaba el arma en su nuca al tiempo que profería expresiones en las que refería que tanto le daba dispararse a sí mismo que disparar a cualquiera de ellos, es susceptible de incardinarse en el concepto de intimidación al que se refiere el tipo por cuanto que, con dicha actuación conjunta, el acusado pretendía anular la voluntad de los presentes y mermar su capacidad de decisión con la finalidad de que fueran atendidas sus pretensiones ante el temor de que éste pudiera producir algún menoscabo para su integridad física y, ello es así, por cuanto que, las cajeras de la entidad al ver que el acusado obligaba a su compañero a arrodillarse, encañonándolo con el arma, decidieron entregarle la cantidad de 100€ con la finalidad, según manifestaron, de persuadirle y tratar con ello que sintiera cumplidas sus expectativas y decidiera abandonar el lugar, circunstancia ésta que no fue aceptada por el acusado que consideró insuficiente la cantidad y exigió que hicieran uso de las claves o dispositivos a su alcance para abrir la caja y entregarle el dinero. Sin embargo, la presencia policial precipitó los acontecimientos y el acusado no logró materializar su propósito, por cuanto no llegó a aprehender cantidad alguna ni, obviamente, a gozar de poder de disposición alguna sobre el bien ajeno pretendido, circunstancia, ésta última, que permite considerar intentada la conducta típica tal y como solicitan las acusaciones.

TERCERO.- El art. 242.2 del Código Penal dispone:" La pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren."

Pretenden las acusaciones la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 242.2 CP al entender que la pistola simulada que portaba el acusado debe ser considerada como instrumento peligroso lo que obliga a analizar si en el presente supuesto concurren o no los presupuestos necesarios para su apreciación.

La STS nº 1122/2003, de 8 de septiembre (RJ 2003 6200 ) dispuso que «la agravación penológica establecida en el precepto es de carácter estrictamente objetivo, debiéndose en cada caso discernir sobre el instrumento utilizado por el acusado para verificar si sus características permiten integrar aquél en los términos «armas» o «medio igualmente peligroso», señalando la STS nº 445/2003 de 1 de Septiembre , con remisión a las sentencias de 21 de abril de 1993 (RJ 1993 3165), 10 de febrero de 1995 (RJ 1995 806) y 29 de abril de 1996 (RJ 1996 3764 ), que el fundamento del mayor reproche antijurídico que encierra el subtipo agravado del último párrafo del art. 501 del CP (actual art. 242.2 CP ), se encuentra "en el mayor riesgo que para la vida o la integridad física de la víctima representa la utilización de armas y objetos peligrosos que, aunque pudieran ser inicialmente usados con fines sólo de intimidación, pueden pasar a ser efectivamente empleados en agredir causando efectos letales o de grave vulneración física, pronunciándose en idéntico sentido la STS 1455/2002 de 13-9 (RJ 2002 8651) al tiempo que la STS 417/99 de 16 de marzo (RJ 1999 2111) y la STS 1401/99 de 8 de febrero de 2000 (RJ 2000 309 ) señalan que tal uso implica el empleo de instrumentos susceptibles de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento, creando un mayor riesgo al atacado, con mengua afectiva de su capacidad de defenderse.

Pese a lo anterior, la jurisprudencia emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo llegó a declarar la condición de medio peligroso a las pistolas simuladas con apariencia de reales, acentuando el fundamento subjetivo de la agravación por la intensidad de la intimidación, criterio ya abandonado, con acierto, al destacar que por aparentes que fueran «no pueden desencadenar nunca el peligro efectivo de lesión que la fundamenta» (STS 5-2-1988 [RJ 1988 899 ]) proporcionándose un nuevo concepto de medio peligroso a partir de la STS de 6-11-1990 (RJ 1990 8669 ) como «todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intervención de su portador». Es decir, el medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo de una finalidad perseguida.

Así la más reciente jurisprudencia (cfr. STS 16-3-1999 [RJ 1999 2111 ]) nos indica que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento. (Cfr. además de la citada SSTS 22-9-1998 [RJ 1998 6540], 12-4-1999 [RJ 1999 2306], 22-4-1999 [RJ 1999 4123], etc .).

Resumiendo, las características de las armas y de los medios peligrosos se derivan de: a) su naturaleza objetiva, pues el medio, por sí mismo, debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son; b) su empleo, y dentro de este término cabe la llevanza, pues debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud; y c) su utilización debe estar dirigida, de medio a fin, al desapoderamiento de un bien mueble, pues la violencia o intimidación típica es instrumental al delito de robo y con su empleo debe constreñirse la voluntad del sujeto pasivo al desapoderamiento.

Sin embargo, debe apuntarse que se han considerado como peligrosas aquéllas armas que, aún inutilizadas para el disparo disponen de unas características físicas como el peso o el material consistente utilizado para su fabricación que lo conviertan en un instrumento peligroso por su contundencia (STS de 13 de Septiembre de 2002 ), integrándose en el presupuesto de la agravación como arma o medio peligroso las botellas de cristal (STS 16-3-1999 ), gas mostacilla (22-9-1998), revólver simulado de estructura metálica compacta (STS 22-4-1999 ) etc, y respecto de esta última señala la STS de 27 de Febrero de 2002 que "La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que las pistolas de fogueo, detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo penal agravado. En el presente caso, además, la Audiencia subraya la doble peligrosidad consistente, por un lado, en su utilización a corta distancia, y, por otro, en su empleo con medio contundente para vencer la resistencia de la víctima. Tampoco debemos olvidar que la exhibición del arma simulada por sí sola genera psíquicamente en la víctima una situación de temor o desasosiego que multiplica el peligro potencial de aquélla. Por lo tanto los argumentos aducidos por el recurrente no pasan de ser meras especulaciones carentes de fundamento jurídico".

Finalmente resaltar que la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS en sentencias de 24.9.92 (RJ 1992 7253), 25-4-96 (RJ 1996 4663), 645/98 de 13-5 (RJ 1998 4414), 719/98 de 25-5, 869/98 de 24-6, 1281/98 de 28-10, 239/99 de 22-2 (RJ 1999 1926), 289/99 de 24-2 (RJ 1999 1933) y 355/2000 de 28-2 (RJ 2000 1441 ), ha considerado que la exhibición de armas con clara finalidad intimidatoria equivale al uso agravado que contemplan el párrafo último del art. 501 del CP de 1973 (RCL 1973 2255) y el apartado 2 del art. 242 del CP de 1995 (RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777 ) por cuanto que, como indica la STS 239/99 la expresión hacer uso no se refiere sólo a la última operatividad de las mismas (mediante disparos, heridas o pinchazos), sino al hecho de hacerlas servir para algo, y concretamente para «amenazar», lo que también representa un modo de utilización efectiva, por lo que la exhibición del arma, manifestándola exteriormente de modo suficientemente visible para que pueda reforzar la acción intimidativa con la amenaza incita de su empleo agresivo, integra la agravación.

Debiendo concluir, además, que precepto penal exige que el sujeto lleve el arma consigo al tiempo de llevar a cabo la acción y, ello supone que, si el sujeto no porta el arma consigo sino que la coge en el escenario en el que se desarrollan los hechos, no puede considerarse de aplicación el subtipo agravado, por cuanto que el precepto, incluye la mención ..." que llevare", lo que implica necesariamente la exigencia que el sujeto la porte consigo.

Expuesta la anterior jurisprudencia, aplicándola al supuesto que nos ocupa, entendemos concurrente el subtipo penal analizado y, ello, por cuanto que, no sólo de la declaración del acusado sino, además de la declaración de los testigos (empleados de la sucursal y clientes que allí se encontraban), resulta acreditado que el acusado portaba al tiempo de llevar a cabo la conducta típica un arma, según el mismo manifestó, "en la cintura", arma que, manifestó haber adquirido poco antes de llevar a cabo la acción y que esgrimió a los empleados e incluso, colocó, en algunos caso, en la nuca, concurriendo así los presupuestos exigidos por el tipo en cuanto al hecho de llevar el arma consigo al tiempo de ejercitar la acción como en cuanto a haber hecho uso de la misma y, en este último caso, por cuanto que, como ya se ha avanzado no se entiende por hacer uso del arma agotar las posibilidades de la misma, esto es, en el presente supuesto, haber disparado la pistola que llevaba, sino que es suficiente, como ocurre en el presente supuesto, la exhibición del arma de forma visible que, en el supuesto que nos ocupa, va acompañada, además, de la colocación de la misma en zonas vitales del cuerpo de dos de las personas a las que mantuvo retenidas, concretamente, al empleado Sr. Blas y al director de la sucursal Sr. Jorge , acción intimidativa que se vió reforzada por el uso de las expresiones anteriormente referidas.

Se trata, finalmente de determinar si la pistola empleada por el acusado puede ser considerada en sí misma como instrumento peligroso. Así, la pericial de balística efectuada por el Policía Nacional nº NUM000 obrante a los folios 68 a 72, expresa que el arma intervenida es una pistola accionada por muelles ("soft air"), calibrada con bolitas esféricas de PVC de 6 mm de diámetro, que utiliza como medio de propulsión el aire comprimido en un cilindro por efecto de la acción de la compresión-liberación de un muelle, de modo que, el aire obligado a salir por un pequeño orificio, confiere al balín la fuerza suficiente para lanzarlo con precisión a unos diez metros aproximadamente.

Manifiesta el perito en su informe que el arma es una fiel reproducción en plástico de la pistola marca "Walter", modelo P-99 de 9 mm Parabellum estimando su peligrosidad cuando es disparada a corta distancia por cuanto que, dependiendo de la zona de impacto, puede llegar a causar lesiones de gravedad. A este respecto, el perito en el acto de juicio señaló que un disparo a corta distancia con esa pistola es susceptible, por ejemplo, de "vaciar un ojo".

De lo anterior, y de la aplicación de la jurisprudencia anteriormente detallada debemos concluir que la pistola utilizada por el acusado adquiere la calificación de instrumento peligroso y, por lo tanto, concurriendo junto a éste, los demás requisitos exigidos por el tipo permiten la aplicación del subtipo agravado.

TERCERO.- Discrepa la defensa de la calificación jurídica efectuada por las acusaciones entorno a la aplicación del art. 164 CP en lugar del art. 163.2 del mismo texto legal que sustenta dicha parte, circunstancia ésta que nos obliga a analizar ambas figuras, si bien con carácter previo analizaremos si la privación de libertad puede considerarse un delito autónomo del delito de robo, si es absorbido por aquél por considerarse consustancial al apoderamiento o, finalmente, si existe entre ambas figuras una relación de medio a fin.

El art. 163.1 del Código Penal dispone:" El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años" y, añade el párrafo segundo que "Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado"

El art. 164 del Código Penal dispone textualmente:"El secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad, será castigado con la pena de prisión de seis a diez años. Si en el secuestro se hubiera dado la circunstancia del artículo 163.3 , se impondrá la pena superior en grado, y la inferior en grado si se dieren las condiciones del artículo 163.2 ".

La STS de 25 de Junio de 2002 dispuso que: "La privación de libertad que puede eventualmente concurrir con el despojo patrimonial en un delito de robo con violencia o intimidación da lugar a un delito autónomo de detención ilegal cuando excede, en duración e intensidad, a la que es inherente a la dinámica comisiva del apoderamiento violento o intimidatorio. Aunque el delito de detención ilegal, aisladamente considerado, sólo requiere una duración mínima en la privación de libertad SSTS 19-4-1997 (RJ 1997 3529) y 12-5-1999 (RJ 1999 5390 ), en los casos en que esta privación está orientada únicamente a la paralización del sujeto pasivo de un robo, se realiza en el episodio central de este delito y no rebasa el momento consumativo del mismo, es decir, aquel en que el sujeto activo alcanza la disponibilidad potencial de los objetos o efectos sustraídos, no debe ser apreciado en concurso con el robo porque, siendo un elemento integrante de este tipo de infracción criminal el empleo de una actividad material con que se neutraliza la eventual defensa del sujeto pasivo, no debe constituir delito distinto, so pena de castigar dos veces dicha actividad.

Con base en tal doctrina podemos distinguir tres hipótesis:

a) La privación o restricción de libertad, coincidente con la necesaria paralización o inmovilización momentánea de la víctima en plena realización del acto depredatorio. Tal conducta estaría consumida en el robo.

b) La privación o restricción de la libertad deambulatoria, fuera de los actos apoderativos, pero necesaria o imprescindible, para la apropiación de las cosas muebles codiciadas. En tal caso se hallaría en relación causal o finalística, del medio a fin. Estaríamos ante un concurso medial o instrumental de delitos, sancionable con penas del concurso ideal (art. 77 CP ).

c) La privación o restricción de libertad se produce, sin conexión causal, resultando innecesaria para la comisión de los actos de desposesión intimidatoria o violenta. La privación de libertad se hallaría en concurso real con el robo, integrando un delito plenamente autónomo.

Tomando en consideración lo anterior, entendemos a partir de la secuencia comisiva de los hechos que a continuación detallaremos que, en el presente supuesto, no existe conexión causal entre el delito de robo con intimidación intentado y la privación de libertad de la que fueron objeto los clientes y empleados de la sucursal bancaria y, ello, por cuanto que, el propio acusado refirió que su intención inicial era la de acceder a la sucursal y , una vez hubiera obtenido el dinero, abandonar la misma, extremo éste que, además halla sustento en las manifestaciones del propio acusado al acceder al interior de la oficina, corroboradas, a su vez, por las cajeras, por cuanto que se dirigió a éstas y les dijo " denme el dinero, cuanto antes me lo den antes me iré", limitándose en un primer momento, ante las manifestaciones de las empleadas en las que referían la imposibilidad de proceder a la apertura de la caja, a reiterar su petición incrementando la actividad intimidatoria iniciada obligando a un empleado a arrodillarse mientras le encañonaba con el arma para, de este modo, conseguir que las empleadas atendieran sus peticiones.

Es posteriormente, cuando el acusado se percata de la presencia policial en las inmediaciones de la sucursal bancaria, cuando abandona su pretensión inicial y se convierte en su principal preocupación, de una parte, el hecho de asegurarse la huida y, de otra, garantizar su seguridad e indemnidad ante el creciente temor a una posible intervención policial, circunstancia ésta que le conduce, según él mismo manifestó, a utilizar a las personas que allí se encontraban como rehenes al tiempo que hacía uso de esa ventaja inicial situando al director de la sucursal arrodillado frente a la puerta de acceso a la misma, encañonado con el arma.

Todo ello, impide que consideremos que la privación de libertad a la que se vieron sometidas las personas que se encontraban en el interior de la sucursal fuera consustancial a la necesaria la inmovilización para llevar a cabo el acto depredatorio ni tampoco que ésta fuera necesaria para favorecer el apoderamiento de los bienes pretendidos, entendiendo, por tanto, que ambas figuras penales constituyen un concurso real de delitos o lo que es lo mismo dicha infracción penal es autónoma e independiente del delito de robo.

Despejada la relación en la que se encuentran ambas infracciones penales debemos determinar si, como pretende la defensa, los actos de privación de libertad resultan subsumibles en el tipo penal previsto en el art. 163.2 CP , o si, por el contrario, como sostienen las acusaciones, deben subsumirse en el tipo penal previsto en el art. 164 CP .

La STS 146/2005 de 1 de Diciembre al estudiar la naturaleza de las figuras contenidas en los arts. 163 y 164 del Código Penal dispone: "El artículo 163 del CP castiga, con la pena de prisión de cuatro a seis años, al particular «que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad», estableciendo un subtipo agravado el art. 164 , al castigar, con la pena de prisión de seis a diez años, el secuestro de una persona «exigiendo alguna condición para ponerla en libertad» -como ha sucedido en el presente caso-, previéndose en el Código, con carácter general, es decir, tanto en el tipo básico como en el agravado, dos supuestos: a) que el culpable diere libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto; y b) que el encierro o detención tuviere una duración superior a quince días. En el primer caso, se impondrá la pena inferior en grado, y en el segundo la superior en grado (v. arts. 163. 2 y 3, y 164 ).

Continúa exponiendo la anterior sentencia que el privilegio atenuatorio del art. 163.2 del Código Penal , aplicable también a la figura del secuestro (art. 164 ), tiene su fundamento en razones de política criminal encaminada a favorecer a las víctimas, premiando una especie de arrepentimiento espontáneo del culpable; exigiendo la jurisprudencia, para su aplicación, que la conducta del culpable constituya un acto voluntario, espontáneo y libre, pero rechazándola cuando la libertad de la víctima haya sido consecuencia de la actuación o intervención policial, como ha sucedido en el caso de autos; siendo condición precisa en todo caso que el culpable no haya conseguido el objeto que se hubiera propuesto (v. SSTS de 15 de septiembre de 1992 [RJ 1992 7155], 12 de mayo de 1999 [RJ 1999 3549] y 28 de enero de 2005 [RJ 2005 1938 ], entre otras). En cualquier caso, es preciso destacar que el Tribunal de instancia no ha considerado probado que los culpables hubieran decidido no mantener la detención de Jose Carlos más allá de las setenta y dos horas. Nada consta en la sentencia recurrida sobre este particular. La liberación de la víctima fue, sin la menor duda, una consecuencia directa de la presencia policial, tras recibirse la llamada telefónica denunciando los hechos".

En idéntico sentido se pronuncia la STS de 27 de Junio de 2007, recurso 10.651/06 .

Pues bien, atendido lo anterior, debemos concluir, en sintonía con las tesis sostenidas por las acusaciones, que no resulta de aplicación al presente supuesto el subtipo privilegiado del art. 163.2 CP por cuanto que, como ya adelantábamos en el fundamento jurídico primero , del resultado de la prueba practicada en el acto de juicio y, de modo más concreto de las manifestaciones de los testigos y, principalmente del Policía Nacional NUM001 , quien negoció directamente con el acusado, se desprende que éste, inicialmente, no quería dejar salir a nadie, amenazando con matar a algún rehén o matarse él, manteniendo una actitud hostil, actitud que suavizaría posteriormente cuando el inspector le guió hacía una salida negociada. El testigo, manifestó que jugó con las necesidades del acusado ofreciéndole metadona si bien precisó que ninguna de las personas salió del interior de la sucursal sin que él le ofreciera al acusado algo a cambio y, así se desprende del relato de hechos probados por cuanto que el acusado no liberó a los tres primeros rehenes hasta que obtuvo la promesa de que le sería suministrada la metadona y, posteriormente, liberó a los cuatro siguientes, una vez le confirmaron que se la iban a suministrar, extremos todos ellos que impiden considerar que la liberación de los mismos se debiera a un acto libre, voluntario y espontáneo del acusado sino, antes bien, a la intervención policial, circunstancia ésta que, de conformidad con el criterio jurisprudencial aludido, impide la aplicación del tipo privilegiado previsto en el art. 163.2 CP , debiendo aplicarse el tipo previsto en el art. 164 CP al resultar acreditado que el acusado exigió condiciones para la liberación de los rehenes, inicialmente un vehículo con el depósito lleno y en el que no se hubiera instalado dispositivo alguno de seguimiento y, posteriormente, una vez comprendió que no le iban a entregar nada de lo que solicitaba, interesó le fuera suministrada una dosis de metadona, siendo precisa la intervención policial hasta la liberación de la última persona retenida.

Al tratarse de un delito que atenta contra un bien eminentemente personal como la libertad deambulatoria debemos entender que el acusado es responsable de tantos delitos de secuestro como personas fueron las privadas de libertad y, pese a que el número de personas retenidas asciende a 8, excluido el empleado Don. Alonso , que abandonó la sucursal sin que el acusado se percatara de ello, las acusaciones únicamente sostienen la acción penal por 7 delitos de secuestro, circunstancia ésta, que en virtud del principio acusatorio, obliga al Tribunal a apreciar únicamente los siete delitos objeto de acusación.

CUARTO.- Es responsable en concepto de autor Oscar , al amparo de lo previsto en el art. 27 y 28 CP , de un delito de robo con intimidación con utilización de instrumento peligroso en grado de tentativa previsto y penado en el art. 242.2 CP en relación con los arts. 16 y 62 del mismo texto legal y de siete delitos de secuestro previstos y penados en el art. 164 del Código Penal .

QUINTO.- En cuanto a la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 CP interesada por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal debemos señalar que el Tribunal Supremo, entre otras STS de 30 de Enero de 2004 , exige para la apreciación de la referida agravante la concurrencia de los siguientes requisitos:1º.- Condena anterior por delito; 2º.- Delito del mismo título del código que aquel en el que se aprecia esta agravante; 3º.- Delitos, los dos, de la misma naturaleza; 4º.- Que los antecedentes penales por tal condena no hayan sido cancelados ni sean cancelables.

La hoja histórico penal del acusado obra a los folios 130 a 137 de las actuaciones y, en ella se aprecian como antecedentes computables la condena por delito de robo con intimidación por el que fue condenado en virtud de sentencia dictada por esta misma sección en el Rollo 35/92 a la pena de 5 años de prisión que quedará extinguida, según consta en la liquidación de condena obrante en las actuaciones, el día 28 de Mayo de 2014, y el nacido de la condena a tres años y 6 meses de prisión por delito de robo con intimidación dispuesta en sentencia de fecha 9 de Septiembre de 2003 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tortosa .

En cuanto a la circunstancia agravante de disfraz debemos manifestar que la acusación particular la excluyó al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, manifestando la defensa la imposibilidad de su apreciación, una vez excluida su aplicación por la acusación particular, por cuanto que, en la conclusión 4ª del escrito de conclusiones provisionales, no modificado por el Ministerio Fiscal, únicamente se hace mención a la circunstancia agravante de reincidencia.

A este respecto, debemos manifestar que si bien es cierto que el escrito de conclusiones provisionales omite reiterar en su conclusión cuarta la apreciación de tal circunstancia agravante, no lo es menos, que en la conclusión segunda el Ministerio Fiscal califica los hechos descritos en su conclusión primera como un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso y uso de disfraz, siendo además que, la pena que interesa el Ministerio Fiscal por dicho delito, tras aplicar las normas penólogicas derivadas de la aplicación conjunta del art. 242.2 en relación con el art. 241.1 del Código Penal y con los arts. 62 y 66 del mismo texto legal, se acomoda a la apreciación de dos circunstancias de agravación de la responsabilidad, de modo que, consideramos interesada la aplicación de la agravante pese a la omisión aludida.

La STS 670/2005 de 27 de Mayo estudia los requisitos cuya concurrencia es necesaria para apreciar la citada agravante y dispone:" El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor.

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Abundando en lo anterior, la STS de 25 de Junio de 2002 dispuso:" El presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» (STS de 17 de junio de 1999 )", desapareciendo la razón de ser de la agravante cuando el interesado se desprende en el escenario del delito del medio que oculta su rostro (STS de 8 de febrero de 2000 ).

Del resultado de la prueba practicada en el acto de juicio se desprende que el acusado, cuando accedió al interior de la sucursal bancaria lo hizo a cara descubierta y, fue una vez en su interior, cuando se atavió con una gorra de color amarillo y unas gafas de sol, esta circunstancia, es decir, el hecho de que accediera al interior sin cubrirse permitió que la empleada Elena Cantera pudiera observar las características físicas del acusado con anterioridad al inicio de los hechos, de modo que, entendemos que los medios utilizados por el acusado devinieron inhábiles para conseguir el fin pretendido.

Finalmente, pretende la defensa la apreciación de la circunstancia atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP por entender que el acusado actuó bajo los efectos del síndrome de abstinencia y la atenuante del art. 21.2 del Código Penal por haber actuado el acusado debido a su grave adicción a las drogas.

En primer lugar, debemos señalar que la defensa pretende la apreciación de una duplicidad de circunstancias atenuantes que se excluyen entre sí lo que impide su apreciación simultánea.

La STS de 3 de Octubre de 2003 dispone: "Como es bien sabido, procederá la exención o la atenuación de la responsabilidad criminal de las personas que, por las circunstancias concurrentes en ellas, sean permanentes o transitorias, no puedan comprender la ilicitud del hecho de que se trate o de actuar conforme a esa comprensión, por tener afectadas sus facultades intelectivas -en el primer caso- o las volitivas -en el segundo-. En cualquier caso, por lo demás, constituye premisa previa la prueba de la concurrencia de tales circunstancias y, añade la referida sentencia; "Si a la falta de una prueba incuestionable de la drogadicción, pues no consta ni su intensidad ni la posible afectación de las facultades del hoy recurrente (la Dra. Sara, que le reconoció, dijo que no le apreciaba «alteración de las facultades mentales»), unimos las características propias de la conducta enjuiciada, en la que no puede hablarse de reacción repentina e improvisada sino más bien de un plan bien calculado, y, por otra parte, no puede hablarse -ni nadie lo ha alegado siquiera- que los acusados actuaran en la forma que lo hicieron por la imperiosa necesidad de proveerse de droga, hemos de llegar a la conclusión de que la decisión del Tribunal sentenciador sobre esta materia -con independencia de su insuficiente motivación- es ajustada a Derecho y, por consiguiente, que no cabe apreciar la infracción legal que se denuncia".

Asimismo la STS 28 de Febrero de 2003 por remisión a la sentencia 1000/2000 de 8-6 (RJ 2000 6071), citada en la 853/2001 de 4-5 (RJ 2001 5509 ), y en la 967/2001 de 29-5 (RJ 2001 7057) describe los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta o de atenuación: " Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión" y, añade: "Respecto a la atenuante de nueva creación, 2ª del art. 21 del CP/1995 , de haber actuado el culpable a causa de una grave adicción a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia ha manifestado (SS. 1539/1999, de 17-12 [RJ 1999 8769], 603/1997 de 31-3 [RJ 1997 1955], 276/1998 de 27-2 [RJ 1998 659] y 312/1998 de 5-3 [RJ 1998 1768 ]), que será aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito movido por su grave adicción, a los casos en que sufra un síndrome de abstinencia leve, y cuando la imputabilidad esté disminuida en grado menor, siendo exigible además que exista una relación entre el delito cometido y la carencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad perseguida por el hecho delictivo sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia".

La Sala, no considera acreditado que el acusado tuviera afectadas sus facultades intelectivas y/o volitivas al tiempo de cometer el hecho delictivo ni consta que el mismo se hallara afecto por un síndrome de abstinencia leve ni tampoco consta acreditado que la finalidad pretendida por el acusado fuera la de obtener dinero para adquirir sustancia estupefaciente.

El informe médico forense obrante en las actuaciones, si bien reconoce que el acusado es un politoxicómano de larga evolución en tratamiento con metadona en el Centro Penitenciario pese a lo cual realiza consumos esporádicos, refiere que el mismo no presenta síntomas de alteración de sus capacidades intelectivas y/o volitivas, circunstancia ésta, además, que pudo ser apreciada por el Tribunal al observar en el acusado un discurso lógico y coherente a lo largo del relato de hechos que efectuó y que, además, se desprende de los actos anteriores, coetáneos y posteriores, llevados a cabo por el acusado desde el lunes 7 de Noviembre hasta el día 8 de Noviembre, pues el mismo reconoce que en lugar de ingresar en el Centro Penitenciario una vez finalizado el permiso concedido, decide comprar un arma ese mismo día y tras encontrarse con un conocido le pide a una de las personas que se hallaban junto a él que le deje una gorra amarilla que llevaba, a la vez que, antes de llevar a cabo la conducta ilícita, fue capaz de seleccionar su objetivo por las características de los ventanales de la oficina que permitían que los empleados estuvieran más confiados, circunstancias todas ellas que permiten considerar que el acusado llevó a cabo una serie de actos preparatorios anteriores a la realización del hecho nacidos de razonamientos absolutamente lógicos y coherentes, igual que durante la ejecución el mismo, por cuanto que de su propia conducta en el interior de la entidad bancaria se desprende una voluntad firme e inequívoca de conseguir dinero, y que una vez se vió acorralado por la presencia policial al hacer sus reivindicaciones.

El Policía Nacional NUM001 explica con rotundidad que el curso de pensamiento del acusado era lógico, racional a la vez que entendía perfectamente sus instrucciones y si bien es cierto que lo observó agitado, nervioso y ansioso, entiende, por su experiencia profesional, que el estado que presentaba se debía a la situación que estaba viviendo, a la vez que sostiene, que la metadona la pidió porque le servía como moneda de cambio, afirmando que, en su opinión, la ansiedad no debe confundirse con el síndrome de abstinencia porque el acusado sabía perfectamente lo que hacía.

No se entiende que el acusado actuara movido por su adicción, ni por síndrome de abstinencia alguno por cuanto que no hay que olvidar que el mismo día 7 de Noviembre, día en el que había consumido su dosis de metadona, según el mismo manifestó, toma la decisión de no ingresar en el centro penitenciario y de comprar un arma, lo que más bien permite sostener que la verdadera voluntad del acusado era la de conseguir dinero para proporcionarse un medio de huida y no volver al centro penitenciario y, el medio más idóneo para ello, era perpetrar un robo en una sucursal bancaria, actividad delictiva que, por otra parte, no es ajena al acusado, debiendo añadir que, según el mismo manifestó en su declaración en el acto de juicio, contradiciendo su propia versión, solicitó metadona en el curso de la negociación una vez que sabía que no le iban a dar nada de lo que pedía, de modo que, no puede sostenerse que la finalidad última por la que el acusado lleva a cabo el hecho delictivo sea la de conseguir metadona.

Todo lo anterior permite desestimar la pretensión de la defensa y, entender, que no concurren los presupuestos para la apreciación de las circunstancias atenuantes que se pretenden.

SEXTO.- Así, atendiendo a que el acusado cuenta con antecedentes penales computables por la realización de conductas análogas a la presente, a la gravedad de los hechos y al desasosiego y temor infundido a las víctimas que razonablemente temieron por su integridad física, unido al riesgo inherente a la conducta intentada, corresponde imponer al acusado por el delito de Robo con intimidación con utilización de instrumento peligroso en grado de tentativa previsto y penado en el art. 242.2 CP , en relación con los arts. 16, 62 y 66 CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , la pena de 3 años, 1 mes y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El cálculo de la pena impuesta resulta de rebajar en un grado la pena tipo nacida del art. 242.2 en relación con el art. 242.1 del Código Penal , situada en el tramo que va de 3 años y 6 meses de prisión a 5 años de prisión, rebaja en un grado que sitúa el marco penológico en el tramo que va de 1 año y 8 meses de prisión a 3 años y 6 meses de prisión, y dentro de este tramo, por aplicación de la agravante de reincidencia, situamos el marco penológico en la mitad superior que va desde 2 años y 7 meses de prisión a 3 años y 6 meses, dentro del cual aplicamos la pena de 3 años, 1 mes y 15 días atendidas las circunstancias anteriormente referidas.

Por los siete delitos de secuestro del art. 164 CP corresponde imponer al acusado la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de ellos, atendida la gravedad inherente al hecho delictivo y el período de tiempo en el que permanecieron retenidas las personas afectadas.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 LECrim y 123 del Código Penal corresponde al acusado satisfacer las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular, por cuanto que, la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha repetido (SSTS de 22 de septiembre de 2000 y de 30 de junio del mismo año; de 25 de enero, 12 de febrero y 15 de octubre de 2001, y, de 10-12-2004, núm. 1458/2004), que las costas del acusador particular deben incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones de aquél sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia. De modo que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras, circunstancias que no concurren en el presente supuesto y que permiten la inclusión de las costas del acusador particular.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Oscar como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación con utilización de instrumento peligroso en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 242.2 del Código Penal en relación con los arts, 16 y 62 del mismo texto legal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del Código Penal , a la pena de 3 años, 1 mes y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de siete delitos de secuestro previstos y penados en el art. 164 del Código Penal a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los siete delitos, siendo el total de las penas de prisión impuestas en la presente resolución de 45 AÑOS, 1 MES y 15 DÍAS, con expresa condena al pago de las costas procesales, con inclusión del pago de las costas de la acusación particular.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación practicada en esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.