Sentencia Penal Nº 537/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 226/2009 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 226-2009 RP

Juicio Oral nº 350/07

Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid

SENTENCIA Nº 537/ 2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

Dª Manuela Carmena Castrillo

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a doce de mayo de dos mil diez.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 226/09 contra la Sentencia de fecha tres de marzo de dos mil nueve dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 350/07, interpuesto por la representación de don Eugenio , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y doña Felicidad .

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha trtes de marzo de dos mil nueve que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

" Se declara probado que el día 29 de abril de 2005, el acusado Eugenio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 1-10-2001 , por delito de robo, cuya pena terminó de cumplir el 29 de abril de 2005, el día 5 de julio de 2006, se dirigió al vehículo Y-....-YY , que su propietario, Mario , había estacionado perfectamente cerrado en la calle Caridad nº 5 de Madrid, y tras romper, la ventanilla de la puerta delantera izquierda, se apoderó de efectos tasados en 125 euros, metiéndolos en un carro de la compra, siendo detenido instantes después por la policía, que recuperó los referidos efectos y le incautó al acusado una navaja.

No queda acreditado que en la comisión de estos hechos participara la acusada Felicidad , siendo detenida por la policía en compañía del acusado."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Vicente , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas del procedimiento, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de la mitad de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de la pena, abónese al acusado el tiempo que por esta causa hubiese estado privado de libertad.

Que debo absolver y absuelvo a Felicidad , del delito de robo con fuerza en las cosas que se le imputaba, declarando de oficio las costas."

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Eugenio se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por doña Felicidad .

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente cuestiona la agravante de reincidencia impuesta en la sentencia pues afirma que la única condena que puede no estar cancelada es una pena de multa de 100.000 pesetas impuesta por un delito de robo en sentencia firme de 1 de octubre de 2001 (folio 36 ), sin que ningún otro folio de la causa conste la fecha en que se terminó de cumplir esa pena, por lo que a falta de constancia de la fecha de cumplimiento, habiendo transcurrido desde su firmeza hasta el día 5 de julio de 2006 los plazos de cancelación que marca el artículo 136 del Código Penal por este tipo de pena, considera improcedente la aplicación de la agravante de reincidencia.

En segundo lugar se cuestiona que se haya rechazado la atenuante de drogadicción invocando el contenido el informe Médico Forense, y si bien es cierto que en dicho informe obrante en el folio 40 de las actuaciones se rechaza la existencia de síndrome de abstinencia y la merma de facultades volitivas y cognoscitivas, lo cierto es que se recoge suficientes datos para afirmar que don Eugenio tiene una severa adicción a las drogas, lo que ha sido confirmado mediante informe aportado en el acto de juicio oral sobre el tratamiento para drogodependencias que sigue en prisión, por lo que si añadimos la mecánica peculiar de la comisión del delito objeto del presente procedimiento, apoderarse de los objetos del interior de un vehículo tras romper su ventanilla, quedándose en el lugar un largo tiempo hasta llegar la policía, la ausencia de medios de vida del acusado, nos encontramos ante una conclusión lógica de que actuó de esa manera impulsado para obtener beneficios suficientes para adquirir droga.

2.- En relación al recurso de apelación el Tribunal Constitucional ha establecido la siguiente doctrina:

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado que el acusado don Eugenio , en la fecha de comisión de los hechos objeto del presente procedimiento, el día 29 de abril de 2005, estaba "ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 1 de octubre 2001 , por el delito de robo cuya pena terminó de cumplir el 29 de abril de 2005, el 5 de julio de 2006" (sic).

No cabe duda de que dicha redacción resulta ininteligible, pero puesta en relación con la fecha del atestado y la fecha que figura en el certificado del Registro Central de Penados y Rebeldes respecto de los antecedentes penales del acusado, debe aclararse en el sentido de que en la fecha de comisión de los hechos objeto el presente procedimiento fue el día 5 de julio de 2006 y que ya en esa fecha el acusado había sido condenado por sentencia de 1 de octubre de 2001, firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Alcalá de Henares , condenando a don Eugenio como autor de un delito de robo a la pena de multa de 100.000 pesetas, constando que sobre dicha pena se tramitó la ejecutoria nº 263/2001.

Según consta en el folio 93 de las actuaciones, el Secretario Judicial del Juzgado de lo Penal número 1 de Alcalá de Henares certifico que "se aprobó el licenciamiento definitivo de la pena impuesta en la Ejecutoria nº 263/2001 que dimana del Procedimiento Abreviado 607/1999, para el día 29 de abril de 2005"

Por lo tanto, entendemos que a pesar de las afirmaciones del recurrente, sí que consta en la causa la fecha del cumplimiento de la pena impuesta en el antecedente tenido en cuenta para la apreciación de la agravante de reincidencia, por lo que entendemos que se ajusta perfectamente a derecho la apreciación de tal circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal.

4.- En relación a la drogadicción también invocada.

4.1.- En relación a la drogadicción o toxicomanía el Tribunal Supremo en Sentencias 1539/1997, de 17 de diciembre y 312/1998, de 5 de marzo , manifiesta que "al incluir el actual Código penal expresamente en los artículos 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del artículo 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del artículo 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. Actuar bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, cuando le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión, también llevaría aparejada la concurrencia del artículo 20.2 del Código penal .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código penal .

3) La simple atenuante del nº 2 del artículo 21 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el artículo 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

4. 2.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal razona que no concurre la circunstancia atenuante de drogadicción en tanto "no queda acreditado que en el momento de los hechos enjuiciados el acusado se encontrara bajo los efectos de sustancias estupefacientes, por cuanto el médico forense " (sic).

4. 3.- A la vista de las actuaciones constan los siguientes datos fácticos:

Consta en el folio 40 de las actuaciones informe del Médico Forense adscrito al Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid indicando que don Eugenio manifestó padecer hepatitis C. A la exploración de toxicomanías, se informa que "presenta punturas antiguas en ambos antebrazos, autolesiones en antebrazo izquierdo, dice que fuma heroína y cocaína".

Como conclusiones el Médico Forense indica que ha sido adicto a drogas por vía venosa; Dice ahora fumar heroína y cocaína; no presenta síndrome de abstinencia; Su capacidad de entender y de querer es normal; dándole una medicación (ilegible).

No consta que la defensa de don Eugenio presentará escrito de defensa proponiendo ninguna prueba respecto a su posible drogadicción.

Consta en el folio 195 de de las actuaciones un certificado del Centro Penitenciario Madrid-IV de Navalcarnero de fecha 9 de septiembre de 2008 indicando el Director de tal centro penitenciario que don Eugenio participa en el Programa de Deshabituación de la Unidad de Atención al Drogodependiente gestionado por la asociación Punto Omega desde el día 12 de septiembre de 2007 hasta la actualidad...".

4. 4.- A la vista el anterior material fáctico entendemos que se ha objetivado por parte del Médico Forense que en su momento don Eugenio era adicto al consumo de sustancias estupefacientes, en concreto, cocaína y heroína, por vía intravenosa y, por otro lado, que en una fecha posterior a los hechos, ya en el año 2007, el acusado se encontraba en tratamiento de desintoxicación o deshabituación en el Centro Penitenciario.

Entendemos por ello que en la fecha de comisión de los hechos el acusado se encontraba en una situación de drogadicción que necesariamente le tuvo que influir en la comisión de los hechos delictivos ahora objeto de enjuiciamiento, por lo que entendemos que con independencia que en la fecha la detención el Médico Forense entendiera que se encontraba consciente y que ya no consumía por vía intravenosa, sí que consideramos que dicha drogadicción de larga evolución seguro le afectaba en su forma de vida y, consecuentemente, en la comisión del hecho delictivo contra el patrimonio objeto de enjuiciamiento.

4.5.- Sin haberse aportado en el acto del juicio oral otros datos fácticos que acrediten la intensidad de la adicción en el momento de en que ocurrieron los hechos y su especial afectación en sus capacidades intelectivas y volitivas en dicho momento, debe aplicarse la circunstancia atenuante de drogadicción simple tal como está prevista en el párrafo segundo del artículo 21 del Código Penal .

5.- Ante la apreciación de una circunstancia agravante -reincidencia- y dos circunstancias atenuantes -dilaciones indebidas (no discutidas en el recurso) y la atenuante simple de drogadicción-, conforme al artículo 66 del Código Penal :

«1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

7.ª Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior».

Conforme a tal norma, consideramos que la apreciación de dos circunstancias atenuante frente a una sola agravante debe llevar a bajar la pena en un grado.

Como la pena impuesta al delito de robo con fuerza en grado de tentativa se ha bajado un grado, por las circunstancias modificativas bajaremos otro grado, resultando una pena de prisión de entre 3 y 6 meses, y dentro de este marco imponemos la pena mínima: prisión de tres meses.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso apelación interpuesto por la representación de don Eugenio mediante escrito presentado en fecha 12 de mayo de 2009.

REVOCAMOS parcialmente la sentencia de fecha 3 de marzo de 2009 dictada por la magistrada del Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 350/2007 y, en consecuencia, el fallo de dicha sentencia queda parcialmente modificado el siguiente sentido:

«CONDENAMOS a don Eugenio como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas cometido en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuantes de drogadicción y analógica de dilaciones indebidas a la pena de TRES MESES de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena».

CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de la sentencia objeto de recurso y no modificados con la presente resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-