Sentencia Penal Nº 537/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 8/2010 de 29 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 8/10 PO

PROCEDIMIENTO : SUMARIO 2/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 32 MADRID

MAGISTRADOS:

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 537/11

En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil once

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de los de Madrid, seguida por un delito de homicidio, contra Melchor , nacido en Argel (Argelia), el día 12/03/1972 (hoy 39 años), hijo de Ali y de Kalila, con domicilio en Madrid PLAZA000 o CALLE000 NUM000 - NUM001 . de Madrid y con N.I.E. nº NUM002 y NIS nº NUM003 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Virginia Sánchez de León Herencia. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don José Luis Sánchez Trujillano, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito intentado de homicidio del artículo 138 Código Penal en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal y reputando como responsable del mismo al procesado Melchor sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En vía de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal solicito que el procesado indemnizará a Miguel Ángel en la cantidad de tres mil euros (3000€) por las lesiones y en la cantidad de cuatro mil ochocientos treinta y nueve euros con veinticuatro céntimos de euro (4.839Ž24€) por las secuelas.

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO .- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y la defensa de forma alternativa a la absolución solicita se aprecie la atenuante del artículo 21.1 y 2 en relación con el artículo 20 del Código Penal , solicitando, así mismo, subsidiariamente a la absolución, a su patrocinado como autor de un delito de lesiones del artículo 148 en relación con el artículo 147.1º del Código Penal , la pena en su grado mínimo.

Hechos

UNICO.- El día 22 de agosto de 2009, sobre las 18.15 horas, aproximadamente, se produjo un enfrentamiento - probablemente a raíz de otro enfrentamiento que pudieran haber tenido la víspera- entre Melchor -persona mayor de edad, nacido el día 12/03/1975 persona identificada con el número de ordinal de informática NUM008 - y Miguel Ángel .

Como consecuencia de haber tenido una disputa la víspera, Melchor se acerco a Miguel Ángel tendiéndole la mano. Éste, interpretando el gesto en el sentido de hacer las paces, le dio su mano, momento, en que Melchor le propinó un cabezazo que le alcanzó la nariz. Así las cosas, se enzarzaron golpeándose uno a otro de tal modo que, en determinado momento, cogió Miguel Ángel a Melchor con el brazo, inmovilizándolo, golpeándole reiteradamente en la cabeza con la mano del brazo que le quedaba libre.

En tal situación, Melchor , como quiera que llevaba las de perder y se encontraba sufriendo los golpes que el otro le propinaba, sacó de un bolsillo trasero del pantalón un cuchillo -cuyas dimensiones no son conocidas pero que habría de ser puntiagudo y afilado- y propinó, bien cierto que con la intención de liberarse de Miguel Ángel pero también asumiendo que el golpe podría acabar con la vida de Miguel Ángel , una cuchillada con intensidad y fuerza en la zona del costado izquierdo, en concreto, en el hipocondrio izquierdo causándole una herida que afectó a dicha zona anatómica y que, en definitiva, le alcanzó al bazo y al riñón izquierdo, lesión que hubiera generado la muerte por consecuencia de la hemorragia importante que hubo de producir de no haberse prestado asistencia sanitaria rápidamente.

En todo caso, Miguel Ángel precisó para su curación tratamiento quirúrgico y medicamentoso, dispensado el mismo de manera continuada a través de una estancia hospitalaria que duró 24 días, tiempo que tardó en curar, quedándole, como secuela, una cicatriz lineal de unos 2 cm. localizada a nivel de la línea media axilar y a nivel subcostal izquierdo correspondiente a la entrada del arma, otra correspondiente al drenaje quirúrgico en forma triangular de bordes irregulares de 3 x 3 x 2 cm. a nivel de la línea axilar anterior izquierda, a unos 5 cm. de la cicatriz anterior y presentando, además, una gran cicatriz lineal quirúrgica de laparatomía media desde la apófisis xifoides external a región púbica, de unos 30 cm. de longitud aproximadamente.

En el momento de cometerse los hechos, Melchor -que en aquel momento vivía en la calle y que llevaba una existencia marginal de indigente- tenía sus facultades intelectivas y volitivas notablemente afectadas -pero sin que las mismas estuvieran totalmente anuladas- por el consumo masivo de alcohol y excesivo de todo tipo de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto internado en el artículo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mencionado texto legal, del que es criminalmente responsable, como autor, Melchor , por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio.

Melchor , el acusado, manifestó que se encontraba en la plaza, que estaba bebiendo y se encontraba drogado, que no conoce a la víctima y que tuvo una discusión con una persona. Que había bebido, que había tomado metadona, pastillas y la medicación propia, que recuerda una discusión pero no recuerda haber agredido (a otra persona), que recuerda una discusión con un par de personas, que sucedió que había litronas rotas por el suelo y estuvieron peleando, que cayeron al suelo y él también se hizo cortes, que no propinó ningún golpe con un arma en el costado izquierdo (a nadie), que el declarante tenía sangre en la ropa, que era por los puñetazos y los cabezazos que había recibido, que no llevaba ningún cuchillo en la parte trasera y que acaba de consumir metadona porque tenía una dosis muy alta y se la tenían que dar en dos tomas respondiendo, a la defensa, que fue agredido en el abdomen y en el ojo y que, para demostrarlo, enseña la foto que se le hizo al ingresar en prisión con el número de interno que así lo acredita -foto que observó el Tribunal y que decidió hacer una fotocopia para unirla al acta, aunque la fotografía que se obtuvo no se vio con nitidez el detalle que se menciona- que intentó repeler la agresión sufrida, que había bebido diez (10) ó doce (12) litros de cerveza desde la mañana, que es consumidor de heroína y cocaína todos los días desde hace veinte (20) años y que además había comido metaanfetamina y tranxilium de tal modo que no era consciente sucediendo que tomaba las pastillas para no estar (deliberadamente -se sobreentendió-) consciente porque había tenido la mala noticia de ser portador del VIH, que cuando se acabó la pelea fue a la metadona, a que se le proporcionasen y a que le viera el médico no recordando si la otra persona se fue andando. Respondió, por último, a preguntas de uno de los Magistrados, que, para el supuesto hipotético de condena, solicita que no se le expulse porque, siendo desertor del Ejército de Argelia, la expulsión sería una condena a muerte porque, una vez que llegara a Argelia, se le pasaría por las armas.

A continuación, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 701 LECrim ., se llevó a cabo la pericia de los médicos forenses, declaración de los Dres. Javier y Justo , que manifestaron que la agresión habría de situarse debajo de la última costilla izquierda, que la agresión requería primera asistencia y tratamiento de urgencia en la UVI así como de un tratamiento prestado en una multiplicidad de actos, que el lesionado estuvo 24 días en el Hospital hasta que recibió el alta quedándole como cicatriz una en el hipocondrio y otra de laparatomía media afectando la herida al bazo y al riñón izquierdo, que se trataba de una herida que hubiera sido apta para causar la muerte y que fue bastante penetrante añadiendo, a la defensa, que la lesión no era compatible con un corte por vidrios de botella porque las lesiones no habrían de haber sido tan profundas porque llegaron hasta el riñón y habrían de haberse presentado de manera más grosera resultando compatible con algo que hubiera generado un corte más fino. Que, de no haberse cerrado las heridas, se hubiera muerto, que las heridas alcanzaron a órganos vitales y que, de no haberse atajado la hemorragia, se hubiera generado la muerte de tal manera que el carácter letal del golpe no habría de deducirse tanto por los órganos afectados -ya que sin bazo se puede vivir y el riñón se trata de un órgano doble, de tal manera que sobreviven los portadores de un riñón sano en los casos de donación- sino por la hemorragia creada y por el riesgo de peritonitis añadiendo, a preguntas de los miembros del Tribunal, que se trató de un golpe que penetró a una profundidad importante aunque la capacidad de penetración del corte depende de la elasticidad del abdomen y del grosor -de la complexión- de la víctima, pero que se trató de una herida que, como poco, hubo de penetrar unos 6 ó 7 cm..

El primer testigo, Miguel Ángel , manifestó que la víspera había tenido un enfrentamiento con Melchor -a quien reconoció perfectamente identificándole de manera espontánea como autor del hecho sin ninguna duda, describiéndole descriptivamente como el encausado- que se dirigió a él extendiéndole la mano pensando el declarante que se la daba para hacer las paces cuando, encontrándose en tal situación, le dio un cabezazo a traición y se enzarzaron recibiendo una puñalada con un cuchillo que tendría un filo de unos 20/30 cm. y que se sacó. Que alguien llegó por detrás y le retorció el brazo desarmándole, que le conocía porque había tenido un poquitín de trato, que ignora si iba borracho, que llamaron a la ambulancia y empezó a perder el conocimiento en el trayecto que va a la calle de al lado ingresándosele a continuación en el Hospital y añadiendo, a la defensa, que empleó una barra para defenderse, que le tiró con una botella pero bombeada y despacito y que no le dio, que se acuerda de la declaración prestada en fase de instrucción y, preguntado por la contradicción entre una y otra, manifestó que le ha perdonado pero que se trata de una mala acción, que ha recapacitado y entiende que eso (por lo hecho) un error. Que no dijo la verdad en la declaración prestada en fase de instrucción pero que se trata de una mala acción que pudo haberle costado la vida "... pero la cárcel le ha hecho recapacitar...", que llevaba la barra para defenderse, que no le golpeó con cristales de ninguna botella, que ignora si Melchor tiene el tabique roto, que anduvo unos 40 ó 50 m. añadiendo, a preguntas de los miembros del Tribunal, que el declarante se encontraba solo y el agresor también, que fue un tercero quien le quitó el cuchillo, y a preguntas de otro, que no presenció la detención y que habían tenido un tanto de trato porque se trataba del novio de una amiga pero sin haber tenido un trato muy profundo.

El segundo testigo, Raimundo , manifestó, al Ministerio Fiscal, que había dos personas que se encontraban bebidas y que se estaban golpeando recíprocamente, que había un grupo, que estaban bastante mal, golpeándose e indicó a los miembros del grupo que había que separar a los contendientes pero no hicieron caso. Que uno estaba cogido por debajo del brazo y el otro le daba golpes en la cabeza de tal manera que el que estaba recibiendo los golpes sacó un cuchillo o algo y le pegó "...para defenderse (sic)..." un golpe con él, que no recuerda las dimensiones, que uno de ellos salió corriendo y se alejó a distancia. Que llegó la Policía e indicó el declarante el sitio por donde el agresor se había ido, que a los cinco/diez minutos llegó la Policía preguntándole si se trataba de la persona que le enseñaban reconociendo que sí porque "...en ese momento no podía ser otra persona tiene que ser ése...", que se le enseñaron al cabo de 5 ó 10 minutos, que le dijeron que ya lo habían cogido, le preguntaron si era ese respondiendo que "... tú lo ves que va manchado de sangre..." en el sentido de que "...debía ser ése..." añadiendo, a la defensa, que presintió que iba a pasar algo, que se veía que no estaban serenos, que se trataba de un grupo de personas toxicómanas, que se notaba que se habían drogado o bebido, que el que sacó algo fue el que estaba recibiendo los golpes y que se trataba de un cuchillo, casi seguro, o de una navaja, en cualquier caso un objeto punzante, no un gancho, que lo reconoció por la estatura por la camisa y por el manchado de sangre indicando que "...parece que es él...".

Que en el momento dijo que era él y que uno huyó y otro se quedó en el suelo malherido, que se encontraba en la puerta del videoclub y presenció la pelea desde fuera concluyendo por decir, a preguntas del Tribunal, que no participó en ningún reconocimiento en rueda el Juzgado.

El tercer testigo, el agente de la Policía Municipal con carne profesional 1639.1, manifestó que recibieron determinado requerimiento por la emisora para que fueran a la Plaza de la Beata Jesús y allí no habría nada pero ocurre que en las inmediaciones hay una Plaza con problemas y se acercaron a la Plaza de Rutilo Gacis y una persona les requirió en el sentido de que un señor de un videoclub manifestó haber sido testigo de una agresión con un cuchillo. Que se llamó al Samur y se pidió la descripción de tal manera que fueron determinados compañeros a Legazpi y en la metadona había una persona que tenía una herida porque sangraba, que el testigo dijo que se había producido una agresión con un cuchillo aunque el cuchillo no lo localizaron añadiendo, a la defensa, que el testigo comentó lo que había visto desde el interior del videoclub, que buscaron el cuchillo, que hicieron una búsqueda exhaustiva y que no encontraron ignorando su se trata de una zona que hubiera de tener muchos cristales.

El cuarto, el agente de la Policía Municipal con carné profesional nº NUM004 , declaró que se emplearon para buscar el cuchillo pero no lo encontraron, que había una persona que se encontraba manchada de sangre y con un golpe en la cara, que estaría a 400 m. añadiendo, a la defensa, que también tenía las manos manchadas de sangre así como la camiseta, que presentaba un golpe en la cara y que estaba apoyado en un banco.

El quinto, el agente de la Policía Municipal con carné profesional nº NUM005 , manifestó que intervino en el segundo indicativo, que recibieron la descripción del testigo y que se trataba de un individuo con aspecto de toxicómano, que en la metadona había un individuo con sangre con un moratón en el ojo, que le interceptaron de tal manera que le vio el testigo y lo reconoció como el agresor, añadiendo, la defensa, que no hablaron con el testigo, que en la descripción les dijeron que se trataba de un individuo con aspecto de toxicómano, que cree recordar algo de olor a alcohol, que tenía un hematoma en el ojo y que tenía las manos llenas de sangre seca, que no intentó huir.

El sexto, el agente de la Policía Municipal con carne profesional nº NUM006 , relató que recibieron un aviso de que había una persona apuñalada que había recibido un golpe en la parte de la espalda, que el testigo de un videoclub les dio una descripción y que la patrulla observó a determinado individuo, que el declarante iba en compañía del agente que ha declarado el primero añadiendo, a la defensa, que de la herida no daba datos, que no recuerda si el testigo dijo que vio los hechos desde dentro -de un establecimiento- y que buscaron el cuchillo y no lo encontraron.

El último, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carne profesional nº NUM007 declaró que fueron a auxiliar al herido, que ya tenían la versión del testigo que se trataba de una persona que tenía un videoclub, que el agresor se fue a Legazpi y allí le interceptó la Policía Municipal, que comisionaron a los servicios médicos y se presentó el Samur y que no estaba presente cuando se le reconoció.

Pues bien, en función del resultado de la prueba ha de llegarse a la consideración de que Melchor es autor de un delito de homicidio en grado de tentativa.

En principio, habría de haber distintos argumentos para deducir la participación del procesado en el hecho que se le imputa, la propia declaración de Melchor , la de la víctima y la del segundo testigo- en cuanto testigo presencial y relevante-.

Comenzando por el análisis de esta última prueba, poner de manifiesto que tal declaración habría de acreditar el hecho en cuanto que Raimundo fue testigo presencial de la pelea, de su desenlace y vio a la persona a la que se detuvo.

En tal sentido, no habría de haber ningún inconveniente en deducir la participación en el hecho de Melchor desde el momento -cfr. con el extracto de la declaración de Raimundo , antes expuesta- en que vio el hecho, su desenlace y a la persona a la que se detuvo identificándola como el agresor -entre otras cosas por las propias características que presentaba: vestir del mismo a lo como lo hacía el agresor, con el detalle de venir con las mangas de la camiseta subidas y aparecer manchado de sangre- llegando a la conclusión, una vez que le fue presentado por la Policía a ver si era la persona intervino en la pelea, manifestando que sí, esto es reconociéndolo, entre otras cosas, "...porque no podía ser otra persona..."

Siguiendo por el procesado, su declaración no es segura para deducir, por la misma, que Melchor fuera el autor del hecho. Y ello porque no reconoce el haber participado en ninguna pelea que pudiera vinculársele con el hecho ni haber propinado ningún golpe con ningún cuchillo, a salvo de determinada referencia, vaga, de haber recibido un golpe en el ojo sin especificar ni la persona con quien hubo de mantener tal enfrentamiento ni en qué hubo de consistir tal pelea. La parte de información, pues, que suministra el procesado en cuanto al hecho no permite deducir, por su declaración, su participación en el hecho que es objeto de la causa.

Sin embargo, la participación de Melchor en el hecho imputado deriva, además, del expreso, voluntario, espontáneo y claro reconocimiento hecho por Miguel Ángel en el acto del juicio de Melchor como autor de la puñalada que se le propinó.

Sobre tal cuestión, una serie de reflexiones.

La primera, relativa a la eficacia de tal reconocimiento. Cierto que el mismo se hubo de producir en un momento inadecuado para ello -fundamentalmente porque con Melchor no habrían de encontrarse otros individuos de "... circunstancias exteriores semejantes..." (cfr. art. 369 LECrim .) con quien poderlos comparar- y por quedar resaltado el procesado- con más motivo, por ser la única persona en ocupar el banquillo y, precisamente por encontrarse en este -cuestión no menor que habría de llevar inconscientemente a deducir en el testigo una hipotética responsabilidad en el hecho-. Pero no es menos cierto que no se le pidió al testigo tal reconocimiento sino que éste, motu proprio, por propia iniciativa, intervino reconociendo con total seguridad a la persona que se encontraba en el banquillo.

Y, la segunda, en relación al poder de convicción que habría de generar dicho reconocimiento. Que la Sala considera total porque el testigo -de una manera inesperada, volviendo sobre su actitud inicial exteriorizada en su declaración prestada sede policial y en su declaración prestada sede judicial de no querer saber nada del asunto- puso de manifiesto la "razón de su ciencia" en el sentido de explicar por qué conoce a Melchor y desde hacía cuanto tiempo. En la medida en que dio una explicación plausible por la cual se habría de deducir que no habría venido a coincidir con el acusado en una única ocasión y que habría tenido, a través de conocidos comunes, un trato relativamente fluido con él durante algún tiempo, se llega a la conclusión de que la posibilidad de una identificación errónea habría de considerarse como despreciable.

Se podría plantear, por apurar el razonamiento que se está exponiendo, la posibilidad de un reconocimiento espurio o, incluso, interesado pero también se considera tal hipótesis infundada, porque, además de tratarse de un hecho que generó un resultado objetivo -la cicatriz sufrida- Miguel Ángel dio una serie de explicaciones -de haber cambiado, con motivo del cumplimiento de determinada condena- que habrían de hacer convincente su declaración, proporcionando la información acerca del conocimiento del acusado en términos tales de no considerar razonable un hipotético error de identificación.

Agotado, pues, el problema jurídico planteado desde el punto de vista de la prueba, referido, en lo esencial, a la participación de Melchor en el hecho que es objeto de la causa, queda por determinar la calificación del delito.

Apuntaba la defensa que el mismo no habría de ser constitutivo de un delito de homicidio sino de uno de lesiones.

Es un clásico el criterio empleado por el Tribunal Supremo para distinguir el delito de homicidio del delito de lesiones. En relación con tal extremo opta en este momento la Sala por la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2009 , Ponente Sr. Jorge Barreiro, por la que "... la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; y 755/2008, de 26-11 )..."

Pues bien, en el presente supuesto, es posible que algunos de los parámetros mencionados -y apuntados por la defensa en su informe- no vinieran a concurrir:

-sólo hubo un único acometimiento con el arma; existiendo la posibilidad de haber continuado con la agresión, la misma no se reprodujo;

- no se entrevé (a salvo de lo que pudiera haber sucedido la víspera) una especial relación con el perjudicado por la cual hubiera de deducirse la existencia del suceso para terminar el procesado con la víctima;

- no consta una previa actitud amenazante o inquietante del agresor objetivada por su exteriorización anterior de manera tangible-.

Sin embargo, la Sala opta, sin ningún género de duda, por la calificación de homicidio por el primero de tales criterios: por haberse empleado un arma afilada y puntiaguda que, del mismo modo que generó el resultado, a la postre, acaecido, pudo, en el caso de que la herida hubiera sido mínimamente más penetrante, haber generado un resultado, si cabe, más grave; por la violencia del golpe, porque, en cuanto tal, aunque se trató de un único golpe, el mismo se propinó con fuerza, prueba de lo cual es la penetración del cuchillo, en lo que habría de tratarse de un individuo enjuto y fibroso, por lo menos en el momento de tener lugar el acto del juicio, en una profundidad de al menos unos 6 cm. en la cavidad abdominal y, por último, por la dirección, por tratarse de un golpe que, por el lugar de entrada y por la zona anatómica a la que habría de afectar, era perfectamente razonable la representación del resultado de muerte no tanto, que también, por la eventual afectación de órganos vitales (aunque no se tratara del corazón, aunque sin alguno de ellos se pudiera sobrevivir y aunque alguno de los afectados fuera doble) sino, esencialmente, por la posibilidad de causación de una hemorragia masiva por la existencia de determinados grandes vasos que habrían de encontrarse en una zona particularmente vascularizada y, a través de la misma, de la muerte.

Dicho lo que antecede, un último apunte en cuanto al dolo. Cierto que la puñalada pudo haberse dado a la desesperada, en un momento específico muy crítico -cuando se estaba recibiendo una paliza- y que la misma pudiera obedecer a conseguir un punto de defensa -extremo sobre el que se volverá-. En tales condiciones, acaso, podría cuestionarse que el propósito que guiara al procesado fuera el de acabar con la vida de su contraria.

Pero no es menos cierto que el objeto empleado, la fuerza del golpe y la zona corporal afectada habrían de llevar consigo la deducción de que quien actuó -el procesado- podía representarse, como razonable, la posibilidad de poner en peligro la vida de quien recibiera el mismo, motivo por el cual el hecho, cuando menos, habría de ser imputado a su autor a título de dolo eventual.

Desde otro punto de vista, en cuanto a la forma imperfecta de ejecución en que consistió, el hecho se califica como tentativa acabada porque, en cuanto tal, aunque sólo se asestó un único golpe, el mismo hubo sido perfectamente apto para generar el resultado de muerte a poco que las circunstancias hubieran venido variar de las que, efectivamente, tuvieron lugar - porque el suceso no hubiera sido percibido por determinada persona que requirió el auxilio de la Policía, porque la Policía no hubiera encontrado al agredido- por lo que procede la rebaja de la pena susceptible de imponerse en un único grado individualizándose, en definitiva, la pena, en cuanto a la pena privativa de libertad, en la de dos años, seis meses y un día de prisión por la concurrencia de las circunstancias atenuantes que se examinarán en el Fundamento Jurídico tercero de la presente resolución.

La accesoria se impone por haber sido solicitada siendo coincidente, por razones obvias, con la pena privativa de libertad por la que se opta.

SEGUNDO .- Es criminalmente responsable del delito mencionado Melchor por su participación directa, material y voluntaria -de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal -.

TERCERO .- En el delito mencionado concurren las circunstancias eximentes incompletas de toxicomanía y de legítima defensa -de los artículos 21.1 y 20.2 y 4 del Código Penal -.

La primera se deduce de la situación en la que estaba Melchor tanto por referirla la propia víctima del hecho de encontrarse en un entorno de toxicómanos e indigentes como por la declaración del segundo testigo que manifestó cómo lo primero que vio fue el modo de acometerse dos personas "... que se encontraban bebidas...", como en no menor medida, por la propia declaración del procesado que relató, de un modo manifiestamente descriptivo, el hecho de encontrarse viviendo, deliberadamente, un periodo de inconsciencia voluntaria al haber tenido noticia del hecho de ser "...seropositivo..." (sic) sometiéndose a un consumo excesivo y abusivo de todo tipo de sustancias estupefacientes en cualquier de sus posibles presentaciones y de alcohol -recuérdese la mención al consumo de 10/12 l. de cerveza y al detalle expresado por el segundo testigo de que lo que le llamara la atención del hecho hubo de serlo el dato de que los dos contendientes fuera que se encontrasen borrachos-. Por último -y en lo que habría de ser una situación de toxicomanía de larga duración con una proyección a la que habría de anudarse el deterioro físico del procesado y al deterioro de sus facultades intelectivas y volitivas- por el hecho de encontrarse en tratamiento con metadona.

En tal situación -cosa que, por otro lado, habría de dar pie a un punto de explicación al hecho porque no se vio fundamento lógico para que el suceso hubiera tenido lugar- el Tribunal opta a la consideración de que las facultades intelectivas y volitivas- en cuanto determinantes de la culpabilidad de Melchor -del procesado habrían de estar mermadas de una manera mucho más que notable, razón por la que, por no estar totalmente anuladas, se considera la circunstancia que se está analizando cómo una atenuante muy cualificada -cfr. art. 21.1 en relación con el art. 66.2 del Código Penal - que habría de llevar consigo, y por sí misma, a una rebaja en un grado de la pena susceptible de imponerse.

También habría de concurrir la eximente incompleta de legítima defensa. La misma habría de desprenderse del relato del segundo testigo cuando manifestó que se estaban pegando de modo que el que estaba recibiendo los golpes sacó un cuchillo o algo y le pegó "...para defenderse...", en los términos antes expuestos.

Cierto que existiría la posibilidad de cuestionarla -el acto inicial, desencadenante del hecho, habría de imputarse al propio procesado- pero no es menos cierto que, en cuanto tal, se trató efectivamente de una pelea en cuyo desenvolvimiento una de las partes fue encontrándose en una situación de manifiesta inferioridad - Melchor , hecho objetivo que se deduce de la declaración del segundo testigo; recuérdese su declaración, antes extractada- siendo sujeto paciente de una soberana paliza consistente en una agresión reiterada que se fue materializando sobre su cabeza.

Así las cosas, para neutralizar la situación y en lo que habría de ser un acto de defensa- y hasta tal punto lo fue de defensa que esa percepción fue la que expresó el único espectador que presenció el hecho y la relató, el segundo testigo, Raimundo que la describió de ese modo- Melchor sacó un cuchillo y agredió a Miguel Ángel a fin de poder salvar su propia integridad en una situación que, en ese momento, se encontraba muy comprometida.

No obstante, habida cuenta del inicio del hecho y, sobre todo, de la desproporción entre el acometimiento que se estaba sufriendo y la manera de tratar de neutralizarlo, se considera -cfr. art. 21.1 en relación con él art. 20.4 del Código Penal - que la misma sólo habría de acogerse como eximente incompleta.

La concurrencia de ambas circunstancias lleva a individualizar la pena susceptible de imponerse, arrancando de una tentativa acabada, a la de dos años, seis meses y un día de prisión por la que ha optado el Tribunal, mínima susceptible de castigar el hecho.

Con la presencia de ambas dos circunstancias eximentes incompletas existiría, todavía, la posibilidad de seguir reduciendo la pena. Sin embargo, no se considera procedente porque no se hace otra cosa que, habida cuenta de la naturaleza y gravedad de los hechos, darles a cada una el tratamiento genérico de circunstancia atenuante, por la concurrencia de dos, rebajar la pena en un grado y por la propia estructura de las circunstancias apreciadas, imponer la pena el grado mínimo.

CUARTO .- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales se imponen por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta- arts. 116 y 123 del Código Penal -.

En consecuencia con ello y con los dispuesto en los arts. 109 y ss. del Código Penal Melchor habrá de indemnizar a Miguel Ángel en la cantidad de 7839,24 € acogiéndose la pretensión de resarcimiento solicitada por el Ministerio Fiscal, única acusación, tanto por la gravedad intrínseca del cuadro generado como por la entidad de las secuelas, a la postre, generadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Melchor como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo en el mismo las eximentes incompletas de toxicomanía y de legítima defensa a las penas de dos años, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad, debiendo satisfacer, si las hubiere, las costas procesales causadas en el presente procedimiento y debiendo indemnizar a Miguel Ángel en la cantidad de 7829,24 €.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.