Sentencia Penal Nº 537/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1850/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2 EL

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0034210

Procedimiento Abreviado 1850/2014

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 01 de Alcalá de Henares

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 271/2011

S E N T E N C I A Nº 537/2015

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

MAGISTRADA: DÑA PILAR DE PRADA BENGOA

MAGISTRADO: D. CARLOS FRAILE COLOMA

MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS (ponente)

En Madrid, a 29 de junio de dos mil quince.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito de falsedad, y apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Candida , mayor de edad, en cuanto nacida en Madrid el día NUM000 -1985, y sin antecedentes penales; Primitivo , mayor de edad, en cuanto nacido en Madrid el día NUM001 -1985, y sin antecedentes penales, y Jesús Ángel , mayor de edad, en cuanto nacido en Madrid el dia NUM002 /1982, y sin antecedentes penales, y Cirilo , mayor de edad, en cuanto nacido en Madrid el dia NUM003 /1979, y sin antecedentes penales.

La acusación particular, CONTESTA TELESERVICIOS S.A.representada por el procurador D. Esteban Martínez Espinar y defendida por el letrado D. Miguel Zaena Blanco, dirigió la acusación contra los antes mencionados responsables penales y civiles.

La acusada Candida estuvo defendida por el Letrado D. Luis Manzano Porteros y representado por el procurador Dña. Irene Aranda Varela.

Los acusados Jesús Ángel y Primitivo estuvieron defendidos por la Letrado Dña. Nuria Alonso Moreno y representados por la procuradora Dña. Sonia Posac Ribera,

El acusado Cirilo estuvo defendido por el Letrado D. Flavio Duran Martín y representado por el procurador Dña María Dolores Fernández Prieto.

Antecedentes

PRIMERO.-En la vista del juicio oral, celebrada el día 2 de junio de 2015 , se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, y testifical.

SEGUNDO.- 1-El Ministerio Fiscal calificó los hechos en sus conclusiones que elevó a definitivas , como constitutivos de: 1º. Un delito continuado de falsificación de documento mercantil 392, 390.1.3º 74; en concurso medial con un delito continuado de estafa, ART. 248 Y 250.1.6ª según la redacción dada por lo 5/10 C.P y 74 y 77 C.P .

2º. un delito continuado de falsificación de documento mercantil 392, 390.1.3º 74; en concurso medial con un delito continuado de estafa, art. 248 y 249, C.P y 74 y 77 C.P .

3º Un delito de falsificación de documento mercantil 392, 390.1.3º; en concurso medial con un delito de estafa, art. 248 y 249 , y 77 C.P .

4º Un delito de falsificación de documento mercantil 392, 390.1.3º; en concurso medial con un delito de estafa, art. 248 y 249 , 77 C.P .

Y solicitó que se le impusiera a la acusada Candida por ser autora responsable del definido en el núm. 1, la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros , y que indemnizara a la entidad American Express en la cantidad de 11.804 euros por los perjuicios irrogados al haberse hecho cargo de los abonos realizados con las tarjetas fraudulentas con los intereses legales desde la firmeza de la sentencia, e igualmente hará frente al pago de un cuarto de las costas.

Al acusado Primitivo ,por ser autor responsable del definido en el núm. 2, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros , y que indemnizara a la entidad American Express, solidariamente con Candida en la cantidad de 4528,29 euros por los perjuicios irrogados al haberse hecho cargo de los abonos realizados con las tarjetas fraudulentas con los intereses legales desde la firmeza de la sentencia, e igualmente hará frente al pago de un cuarto de las costas.

Al acusado Jesús Ángel , por ser autor responsable del definido en el núm. 3, la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros , y que indemnizara a la entidad American Express, solidariamente con Candida en la cantidad de 5.008,19 euros por los perjuicios irrogados al haberse hecho cargo de los abonos realizados con las tarjetas fraudulentas con los intereses legales desde la firmeza de la sentencia, e igualmente hará frente al pago de un cuarto de las costas.

Al acusado Cirilo , por ser autor responsable del definido en el núm. 4, la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros, y el pago de un cuarto de las costas.

2- La acusación particular califico los hechos en idénticos términos que el Ministerio Fiscal, y solicitó que se les impusiera a los acusados las mismas penas que el Ministerio Fiscal y que se les condenara solidariamente a indemnizar a la mercantil Contesta Teleservicios S.A en la cantidad de 205.260 por la disminución de facturación del año 2011 respecto del año 2010 como consecuencia del fraude.

TERCERO.-La defensa de la acusada Candida solicitó su libre absolución.

La defensa de los acusados Jesús Ángel y Primitivo solicitó su libre absolución y alternativamente, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La defensa del acusado Cirilo solicitó su libre absolución.

La acusada Candida trabajaba desde septiembre de 2010 para la empresa CONTESTA TELESERVICIOS SA, empresa dedicada a la venta de tarjetas de crédito de la empresa American Express.

En el ejercicio de su función de vendedora de CONTESTA TELE SERVICIOS SA, la acusada utilizando los medios de la empresa en el desempeño de su trabajo realizando llamadas telefónicas para contratar verbalmente la tarjeta de crédito American Express. Cuando algunas de estas personas contactadas telefónicamente manifestaban no querer dicha tarjeta.

Transcurridos unos días la acusada valiéndose de dicha información obtenida a través de su relación laboral con CONTESTA TELE SERVICIOS SA, realizaba una nueva llamada a un nº distinto y se ponía en contacto con los acusados Cirilo , Primitivo O Jesús Ángel , y otros individuos no identificados, quienes en connivencia con la acusada se hacían pasar por las personas que días antes habían rechazado la compra de la tarjeta y utilizando los datos de éstos, que previamente le había facilitado la acusada Candida , simulaban a través de la relación de CONTESTA TELE SERVICIOS SA Y AMERICAN EDXPRESS SA la contratación de la tarjeta de crédito American Express a nombre y cargo de terceros, remitiéndoselas a sí mismos o a domicilios relacionados con los acusados, todo ello con ánimo de obtener mediante su posterior uso fraudulento un enriquecimiento injusto a costa de los falsos titulares.

Así, por dicho procedimiento los acusados lograron que la entidad American Express por mediación de la entidad CONTESTA TELE SERVICIOS SA, expidiera entre el 1 y el 20 de diciembre de 2010, la siguientes tarjetas fraudulentas a nombre de:

1.- Casimiro , a cuyo nombre se expidió la tarjeta NUM004 en fecha 15-12-2010, y en la que no se realizó cargo alguno al ser detectado el fraude y anulada la tarjeta.

2.- Rosana , a cuyo nombre se expidió la tarjeta NUM005 , expedida el 20-12-2010, y en la que se realizaron cargos de 2218,00 euros, sin que conste quien se benefició de los mismos.

3.- Isidro , a cuyo nombre se expidió la tarjeta nº NUM006 , expedida el 14 de diciembre de 2010, y en la que no consta se realizara cargo alguno al ser detectado el fraude y anulada la tarjeta que fue remitida al domicilio habitual de la acusada Candida .

4.- Teofilo , a cuyo nombre se expidió la tarjeta nº NUM007 , expedida el 1 de diciembre de 2010, en la que se aportó como domicilio y número de teléfono de contacto el del acusado Primitivo a cuyo cargo fueron realizados gastos por importe de 3415,93 euros.

5.- Augusto , a cuyo nombre se expidió la tarjeta nº NUM008 , expedida el 1 de diciembre de 2010 en la que se aportó como domicilio el del acusado Jesús Ángel y a cuyo cargo fueron realizados gastos por importe de 5008,19 euros.

6.- Juliana , a cuyo nombre se expidió la tarjeta nº NUM009 , expedida el 2 de diciembre de 2010 y a cuyo cargo fueron realizados gastos por importe de 50 euros, no constando quien se benefició del mismo.

7.- Adelaida , a cuyo nombre se expidió la tarjeta nº NUM010 , expedida el 9 de diciembre de 2010 en la que se aportó como domicilio el del acusado Primitivo y a cuyo cargo fueron realizados gastos por importe de 1112,36 euros.

8.- Laura , a cuyo nombre se expidió la tarjeta nº NUM011 , expedida el 1 de diciembre de 2010, y en la que no consta se realizara cargo alguno al ser detectado el fraude y anulada la tarjeta, la cual fue remitida al domicilio del acusado Cirilo .

Con ocasión de las investigaciones llevadas a cabo por la fuerza policial resultó igualmente que la tarjeta expedida a nombre de Laura fué utilizado para contratar el alquiler de un coche en HERZT, lo que le supuso a Laura la obligación de pagar una infracción de tráfico por 240 euros; así como para realizar dos contratos de crédito con la entidad Microcredit y con Cofidis, resultando de ellos un perjuicio de 956 euros.

La entidad American Express se ha hecho cargo de los perjuicios irrogados a los particulares, sufriendo dicha entidad un perjuicio total de 11.804 euros, a excepción de los irrogados a la perjudicada Laura , 1196 euros, que no constan abonados.

MOTIVACIÓN SOBRE LOS HECHOS

En cuanto a la acreditación de los hechos declarados como probados e imputados a los acusados, debemos entenderlos como tal, en primer lugar, en base a la declaración abordada en el acto del juico oral por el administrador de la empresa Carlos Francisco ; este testigo declaró que, como consecuencia de la queja por parte de American Express de una persona que no había contratado tal tarjeta y no obstante se habían producido cargos en su cuenta corriente, se realizó una investigación interna al respecto y determinó que esa tarjeta había sido contratada por la acusada, con lo que comprobaron mediante la escucha de todas las grabaciones que se realizaron de las llamadas a clientes, que quedan registradas a través de un sistema informático, aquellas que había realizado la teleoperadora Candida , comprobando que ésta, aprovechando aquellas llamadas en las que los clientes no estaban disponibles o solicitaban una nueva llamada, manipulando la ficha del cliente, reprogramaba la llamada, pero esta vez cambiando el numero de teléfono, de tal forma que al llamar de nuevo, el cliente no era realmente el que constaba en la ficha correspondiente, sino terceras personas que se hacían pasar por ellos, y solicitaban la contratación de las tarjetas pero comunicando que se las remitieran a un domicilio diferente del que se tenia en la base de datos.

De tal forma que la orden de contratación se remitía a American Express que emitía las tarjetas de crédito a nombre de los titulares de las cuentas bancarias asociadas a tales instrumentos mercantiles, pero se enviaban al domicilio de terceros, en este caso de los acusados, e incluso al de la propia Candida , quienes una vez en su poder hacía uso de las mismas con cargo a las cuentas corrientes de los titulares perjudicados.

Tal operativa, la venta fraudulenta de las tarjetas venia siendo realizada siempre por Candida , lo que resultó comprobado a través de la trazabilidad informática, en la que se constató que siempre se hacia a través de la clave personal de la misma ( usuario y contraseña) que hay que utilizar para iniciar la sesión de trabajo; así como a través de las grabaciones de las ventas que se hacían (grabaciones aportadas mediante CD a la causa y cuyas conversaciones obran transcritas y han sido comprobadas por el Secretario del Juzgado de Instrucción) , en las que se reconoció la voz de esta operadora en todas ellas, y como la voz de los clientes de la primera llamada no se correspondía con la de la voz de aquellos con los que se cerraba el contrato, así como tampoco el numero llamado inicialmente con el correspondiente a la llamada en la que se concluía con la venta de la tarjeta.

La descripción de esta operativa fraudulenta resultó igualmente corroborada por Eliseo ( supervisor de la empresa) y comprobada a través de la investigación que los agentes de la policía realizaron cuando se presentó la denuncia correspondiente, tal y como aseveró en el acto del juicio el agente de la policía con numero de carné profesional 64610 y el agente con numero de carné profesional 74601, quienes a través de las averiguaciones oportunas concluyeron que, los teléfonos a los que se llamaban pertenecían a los acusados Primitivo , Jesús Ángel y Cirilo o apersonas cercanas a ellos; que eran los interlocutores con los que se cerraban las ventas fraudulentas (difiriendo de los verdaderos titulares de las tarjetas que eran los interlocutores en la llamada primera), así como que eran los autores de las compras que se hacían por internet, y en cuyos domicilios se realizaba la entrega de los productos, así como la entrega de las tarjetas.

Con esta operativa se habían producido seis ventas de tarjetas fraudulentas mediante el uso de esta mecánica.

Las compras fraudulentas con las tarjetas resultaron acreditadas también con la declaración de los testigos perjudicados que aseveraron en el acto del juicio la realidad de los cargos en sus respectivas cuentas bancarias, sin que se correspondieran con compras realizadas por ellos mismos.

II-Sin embargo tales hechos son negados por los acusados, quienes manifestaron su derecho a no declarar en el acto del juicio, excepto Candida .

La acusada Candida negó los hechos, negó que conociera a Cirilo , y reconoció que conocía a los hermanos, a Primitivo , concretamente a quien le había alquilado una vivienda. En cuanto a la posibilidad de manipular las fichas de los clientes para alterar su números de teléfono y sus domicilios, manifestó que eso no era posible dado el sistema informático que se utilizaba para efectuar las llamadas; alego en su descargo que todas las llamadas eran escuchadas por el supervisor; es decir que si se hubiera detectado algún error debería haberse detectado cuando ocurrió. Sin embargo tal alegato es inane, puesto que el testigo Carlos Francisco manifestó que había una supervisión de las llamadas pero que era aleatoria, y no de la totalidad de las llamadas, que al día podían ser 5.000; resaltado que las llamadas en las que había habido una contratación, si eran supervisadas para detectar la calidad del servicio y que al cliente le queda claro lo que se contrata; por otra parte manifestó que se habían modificado las fichas de los clientes en cuanto al dato del teléfono, y de la nueva dirección; la autoría de tal operativa resulto, a pesar de la negación de los hechos, acreditada por la investigación informática ( el numero de usuario y contraseña era el de la acusada Candida ), por la audición de las grabaciones ( en la que se reconoció la voz), así como por el conocimiento que de los restantes acusados tenía, tanto de los hermanos Primitivo y Jesús Ángel , como de Cirilo con el que en un momento dado coincidió en el mismo domicilio, concretamente el de Arte Pop 7 de Madrid, a donde se remitieron varias tarjetas entre otras las de Carina ; y tal conocimiento también ha resultado acreditado por la declaración del testigo Eliseo ( superviso de la empresa) que manifestó que Cirilo creía que era pareja de Candida o amigo.

El acusado Primitivo , negó los hechos en el Juzgado de Instrucción y no declaró en el acto del juicio amparándose en su derecho a no declarar, pero de las pruebas que se practicaron en el acto del juicio, antes explicadas, así como de la documental obrante en las actuaciones, se infiere que la tarjeta a nombre de Teofilo , nº NUM007 , expedida el 1 de diciembre de 2010, se aportó como domicilio y número de teléfono de contacto el del acusado Primitivo a cuyo cargo fueron realizados gastos por importe de 3415,93 euros, siendo enviada a la CALLE000 NUM012 de Alcalá de Henares, al igual que algunas de las compras por internet, sirva como ejemplo la compra, entre otras cosas, de dos teléfonos iphone, que obran en las diligencias de investigación llevadas a cabo por el grupo de la policía; y siendo el teléfono núm. NUM013 , que facilitó el propio acusado cuando se le recibió declaración, al que se llamo cuando se cerro la venta de la precitada tarjeta. Así también la tarjeta de Adelaida , a cuyo nombre se expidió la tarjeta nº NUM010 , expedida el 9 de diciembre de 2010 en la que se aportó como domicilio el del acusado Primitivo , sito en la CALLE001 NUM014 de Fuenlabrada, (vivienda que estaba alquilada por la acusada Candida al mismo también) y a cuyo cargo fueron realizados gastos por importe de 1112,36 euros. El teléfono de contacto núm. NUM015 que aportó o facilito para la entrega de la tarjeta, pertenecía en esas fechas a Celestina , mujer del acusado Jesús Ángel .

El acusado Jesús Ángel , tampoco quiso declarar en el acto del juicio, pero reconoció los hechos ante el Juez de Instrucción asistido de su letrado, y en aquella declaración sin perjuicio de no reconocer el uso de la tarjeta, admitió haber cerrado la venta de las mismas por ayudar a Candida a conseguir sus objetivos. Sin embargo no puede aceptarse que tan solo se limitara a cerrar la venta de las tarjetas fraudulentas, con aquella finalidad y no su uso cuando, la misma fue remitida a la CALLE002 NUM016 de Yunquera de Henares, lugar que fue domicilio durante un tiempo del acusado, y el número de teléfono facilitado era el que usaba el acusado (de empresa, editorial Planeta), y con la misma Jesús Ángel realizó diversas compras por internet.

Por último respecto del acusado Cirilo , que también se negó a declarar en el acto del juicio, reconoció ante el Juez de Instrucción, en presencia de su letrado que había facilitado sus datos a Candida para ayudarla a cumplir sus objetivos; explicó igualmente que facilitó no solo su DNI sino también el de la perjudicada Carina , haciéndose pasar por su esposo, explicando que a él, esos datos, se los había facilitado la acusada Candida , pero negó que hubiera hecho un uso fraudulento de las tarjetas.

III-Las declaraciones de los acusados, en el caso de Primitivo , Jesús Ángel y Cirilo su silencio, no podrían operar como prueba en contrario si no fuera por todos los elementos circunstanciales que han delimitado la mecánica fraudulenta de venta de tarjetas de crédito, y su uso posterior en compras variadas, elementos que han sido el resultado de las diligencias de investigación de la policía, investigación que ha sido explicada en el acto del juicio por los agentes que en ella intervinieron, así como por los perjudicados que acreditaron la realidad de los cargos por ventas fraudulentas en sus cuentas bancarias; de las que se infiere con certeza que todos ellos colaboraron con Candida con la única finalidad de beneficiarse y enriquecerse fraudulentamente a costa de patrimonio de terceros a los que habían suplantado en la contratación de las tarjetas.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad de documento mercantil de los artículos 74 , 390.1.3 º y 392 del Código penal en concurso medial del art 77, con un delito continuado de estafa de los artículos 74, 248, 249 y 250.1. 6 ( respecto de la acusada Candida ).

Entendemos que se ha producido una falsificación en el contrato mercantil de emisión de tarjetas de crédito, que es autónomo per se y que integra el engaño como elemento esencial del delito de estafa que inmediatamente se comete a través de aquellas y, además, en su condición de causa determinante del error y consiguiente desplazamiento patrimonial a favor de los acusados; y ello en los términos de la sentencia 564/2007, 25 de junio -con cita de las SSTS 1362/2003, 22 de octubre y 1469/2000, 29 de septiembre y 1128/2000, 26 de junio -, a cuyo tenor el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

Pues bien, el Tribunal considera acreditado, a través del material probatorio analizado que la acusada Candida que trabajaba como operadora en la entidad , forzando el sistema informático manipuló el teléfono y domicilio de la base de clientes de la entidad, sustituyendo algunos de estos por los correspondientes a los acusados o a su entorno, de tal forma que pudo cerrar con Primitivo , Jesús Ángel y Cirilo ( mediante el sistema de venta telefónica) la venta de las tarjetas recogidas en los hechos probados, tarjetas que se expedían no obstante a nombre de los legítimos titulares de las cuentas de crédito a las que estaban asociadas, y contra las que los acusados ( que eran quienes las recibían) haciendo un uso fraudulento de las mismas, realizaron todas las compraventas on line. Las pruebas que se han practicado en el acto del juicio explicitan tales hechos, tanto de la declaración testifical del administrador de la entidad para la que trabajaba, como de las declaraciones prestadas por los agentes de la policía que llevaron a cabo la investigación de los hechos, así como de la declaración de los perjudicados se concluye la colaboración necesaria entre todos los acusados, para poder satisfacer su beneficio patrimonial ilícito.

Qué duda cabe que en toda este actuar estuvo presidido por una actitud mendaz y engañosa de Candida , quien en el iter que se seguía en la compraventa de tarjetas por teléfono, modificó, en una de las fases, los datos de teléfono, para así rellamar a quien ya no era el titular de la cuenta corriente contra la que se iba a expedir la tarjeta, con quien concertaría con éxito la venta de la tarjeta, y quien facilitaría un nuevo domicilio bajo el pretexto de que se había producido un cambio en el mismo, cuando en al fase de comprobación de los datos se solicitara la confirmación del domicilio. Se produce una suplantación en la persona del cliente que obra en la base de datos, en la que la participación de los acusados es a titulo de coautoría. Suplantación que favorece la perfección del contrato mercantil, y la entrega en definitiva de la tarjera de crédito para así poder hacer un uso ilegítimo de la misma, siendo Candida respecto de las estafas cometidas por los restantes acusados una cooperadora necesaria.

2- Y tales hechos han de ser calificados como constitutivos de un delito continuado de falsedad de documento mercantil de los artículos 74 , 390.1.3 º y 392 del Código penal en concurso medial del art 77, con un delito continuado de estafa de los artículos 74, 248, 249 y 250.1. 6 ( respecto de la acusada Candida ).

El delito continuado, que se proyecta tanto a la falsedad en documento mercantil como a la estafa, ofrece la cobertura típica precisa para acoger en su ámbito todas y cada una de las acciones atribuidas a los acusados Candida y Primitivo , y Jesús Ángel y absorbe el desvalor de todos ellas. Todas ellas participan del mismo designio lucrativo, forman parte de idéntica técnica comisiva y les permitieron la obtención de cierto lucro y ventajas patrimoniales en perjuicio de terceros mediante el uso de varias tarjetas de crédito que habían obtenido de forma fraudulenta suplantando la persona de los legítimos titulares de las cuentas corrientes. Esta falsedad de las tarjetas y el engaño preside todas y cada una de las acciones que se imputa a estos los acusados quienes actuaron con unidad de propósito, poniendo en marcha una mecánica tendente al aprovechamiento del patrimonio de terceros mediante el uso fraudulento de las tarjetas.

En lo que respecta a la continuidad delictiva, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS 22-XII-1998 , 28-IX-2000 , 15-XII-2000 y 30-V-2001), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables. b) Identidad de sujeto activo. c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras. d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito. e) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal. f) Una cierta conexidad temporal.

Pues bien, en el presente caso concurren sin duda alguna los requisitos del delito continuado. Se trata de varias emisiones de tarjetas de crédito fraudulentas, realizadas mediante un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, con un dolo de conjunto o unitario, mediante un mismo modus operandi en lo que respecta a la participación ficticia de personas que no se correspondían con la realidad con los titulares verdaderos de las cuentas corrientes, con infracción de unas mismas normas y menoscabo de igual bien jurídico, y con conexidad temporal entre las diferentes acciones, como medio de aprovecharse ilícitamente de un patrimonio ajeno en perjuicio de sus verdaderos titulares, no en una solo acción sino mediante el uso múltiple de las referidas tarjetas en diversas compras por on line.

Tal continuidad delictiva no puede sin embargo predicarse del acusado Cirilo , quien fue solo coautor de la falsedad de la compraventa de una tarjeta, tarjeta que no llego a utilizar, como después referiremos.

4- En cuanto a la circunstancia agravante que postula el Ministerio Fiscal respecto de Candida , referida al abuso de confianza en relación con el artículo 250.6 del Código Penal en su redacción según LO5/2010 la Sala estima que concurre.

La STS 2ª16/10/2009 estima que el tipo agravado recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte, la credibilidad empresarial o profesional del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte, el abuso de las relaciones personales existentes entre ambos. Y no existe ninguna duda que Candida desde la posición que ostentaba por su trabajo, se encontraba en una relación de confidencialidad respecto de los datos que integraban la base de clientes con los que debía de operar para vender las tarjetas de crédito, relación que exige una base de confianza, si cabe mayor por la sensibilidad de la información que trataba; relación de confianza que quebró dando entrada y facilitando a terceros ajenos a ella el uso de tales datos en su único beneficio y en perjuicio de los titulares reales de las cuentas corrientes.

TERCERO .- De los referidos delitos continuados ( artículo 74 C.P ) de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.3º del CP , en concurso medial del artículo 77 C.P con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 C.P , son responsables en concepto de autor los acusados Candida y Primitivo , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal ), concurriendo en Candida la agravante específica de abuso de la relación empresaria o profesional del artículo 250.1.6 del Código Penal , tal y como ha resultado acreditado a través de la abundante prueba testifical, y documental unida a las actuaciones, anteriormente analizada.

El acusado Jesús Ángel , es responsable en concepto de autor de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.3º del CP en concurso medial del artículo 77 C.P , con un delito de estafa continuado de los artículos 248 y 249 del CP

Y el acusado Cirilo es responsable en concepto de coautor de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.3º del Código Penal , entendiendo la Sala que no procede la atribución en concurso medial con un delito de estafa por cuanto no ha resultado acreditado que Cirilo llegara a utilizar la tarjeta de Carina abonando algún cargo en la misma.

CUARTO .- Solicita la defensa del acusado Primitivo la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 del CP ). La Sala entiende que no procede su aplicación.

La STS 380/2015 de 1 de junio señala que la atenuante de dilaciones indebidas exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. A tenor de la literalidad de la norma la atenuante viene conformada por unos elementos constitutivos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel en cuyo favor se impetra no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio se presume: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, las sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta )... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante. No admite discusión que el tiempo invertido excede de lo óptimo e incluso de lo deseable. Pero no se han desbordado unos estándares habituales y razonables. La atenuante exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad' y de cualquier parámetro usual, lo que no puede predicarse de este caso si atendemos a una valoración global del tiempo invertido y las concretas secuencias y vicisitudes procesales.

Las recientes SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas . Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados -el recurrente ha alcanzado la edad prevista en el art. 92 CP o 91 reformado- conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete.

Pues bien en el caso que nos ocupa apreciando de manera conjunta el tiempo global que ha tardado en enjuiciarse la causa y las circunstancias concurrentes (naturaleza del procedimiento, vicisitudes procesales, necesidad de localizar a un coacusado, recursos que debieron tramitarse ...) los hechos se produjeron en enero de 2011 y se dicta la sentencia en el presente año, con una instrucción relativamente compleja; no puede hablarse de dilaciones desmesuradas, ni desproporcionadas que exijan la aplicación de la atenuante, existen ciertas paralizaciones pero ni son excesivas, ni significativas. Se alega que desde que ocurrieron los hechos en diciembre de 2010 y hasta que se recibe declaración a Jesús Ángel en calidad de imputado en noviembre de 2012 hay una paralización de casi dos años; tal alegato no puede aceptarse por cuanto las dilaciones se deben referir a partir del momento que se le recibe declaración en calidad de imputado, pero en cualquier caso hasta ese momento la investigación judicial estaba en marcha, hasta que se concluyó que Jesús Ángel estaba implicado. Las restantes paralizaciones no son reseñables.

Descartada la aplicación de atenuante alguna, en lo que respecta a la cuantía de las penas, ha de ponderarse la pena en función de la gravedad por la aplicación de la continuidad delictiva ( art 74 C.P ) así como deben aplicarse las regla del artículo 77 C.P del Código Penal .

En el caso de Candida , se opta por la aplicación de la regla del artículo 77 C.P que determina que se aplicara la pena prevista para la infracción mas grave, en su mitad superior, que en este caso sería la estafa agravada por el abuso de confianza, que tiene una pena prevista de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, luego nos colocamos en un arco de pena que va desde 3 años y seis meses a 6 años; la aplicación del art. 74 C.P determina el marco penológico en ese arco a partir de la mitad superior, y con arreglo al mismo y atendiendo a la objetiva gravedad de los hechos, se estima adecuada la imposición a la acusada Candida la pena de 4 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 12 meses, con una cuota diaria de 20 euros, la responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Al acusado Primitivo , por aplicación de la regla del artículo 77 C.P que determina que se aplicara la pena prevista para la infracción mas grave, en su mitad superior, que en este caso sería la falsedad en documento mercantil, que tiene una pena prevista de 6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, nos colocamos en un arco de pena que va desde 1 año y nueve meses a 3 años; la aplicación del art. 74 C.P determina el marco penológico en ese arco a partir de la mitad superior, y con arreglo al mismo y atendiendo a la objetiva gravedad de los hechos, se estima adecuada la imposición al acusado Primitivo de la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 10 meses, con una cuota diaria de 20 euros, la responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Al acusado Jesús Ángel , por aplicación de la regla del artículo 77 C.P que determina que se aplicara la pena prevista para la infracción mas grave, en su mitad superior, que en este caso sería la falsedad en documento mercantil, que tiene una pena prevista de 6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, nos colocamos en un arco de pena que va desde 1 año y nueve meses a 3 años, y con arreglo al mismo y atendiendo a la objetiva gravedad de los hechos, se estima adecuada la imposición al acusado Jesús Ángel de la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 10 meses, con una cuota diaria de 20 euros, la responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Al acusado Cirilo por el delito de falsedad en documento mercantil, la pena de 1 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 7 meses, con una cuota diaria de 20 euros, la responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

QUINTO .- A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y ss, 116, 120.3 y 122 del C. Penal los acusados, responsables penalmente, lo son civilmente y deberán indemnizar a los perjudicados en las cantidades que inmediatamente se reseñarán.

La acusación particular han solicitado en concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos por los que se les condena, la cantidad de 240.000 euros por el perjuicio causado, consistente en la rescisión del contrato existente entre Banco de Santander S.A y Contesta Teleservicios S.A con el perjuicio económico de 205.260 euros por disminución de facturación del año 2011 respecto de 2010.

La Sala estima que no procede la declaración de tal responsabilidad civil, al entender que no es un perjuicio directo derivado de la actividad fraudulenta desarrollada por los acusados.

El artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan o solamente unas u otras, según les conviniere. Claramente, la ley procesal condiciona la posibilidad de ejercicio de la acción penal particular a la concurrencia de la condición de perjudicado , en cuanto titular de los derechos y bienes lesionados por la conducta criminal. Así, lo ha recordado también la doctrina del Tribunal Constitucional, que indica que aunque, 'ciertamente, no existe una exigencia constitucional derivada del artículo 24.1º de la Constitución , que imponga la presencia en el proceso penal, como parte, de la acusación particular , pues en el ordenamiento jurídico español, la función acusadora aparece encomendada de manera primordial al Ministerio Fiscal ( artículo 124.1º de la Constitución ).

Dicho esto, sin perjuicio de que nadie haya cuestionado a lo largo del procedimiento la legitimación de la entidad mercantil Contesta Teleservicios S.A. como acusación particular, el Tribunal pone en duda tal legitimidad, precisamente porque nunca ha sido perjudicada directamente de la actividad fraudulenta desarrollada por los acusados; podría haber sido llamada al acto del juicio como responsable civil subsidiaria del artículo 120.4 del Código penal , pero no lo fué. Los perjudicados por la actividad delictiva lo fueron los titulares de las tarjetas fraudulentamente emitidas contra sus propias cuentas corrientes, que al ser satisfechos en el perjuicio por la entidad American Express, y ésta es la única legitimada para constituirse, en su caso, en acusación particular al subrogarse en aquellos, pero nunca la entidad Contesta Teleservicios S.A. cuyo perjuicio no es el resultado de la actividad delictiva. Por lo que no procede declarar el perjuicio declarado como responsabilidad civil ex delicto.

Ahora bien la responsabilidad civil en este caso viene determinada por el fraude concreto que a cada titular de las tarjetas de crédito se le irrogó con las compras a través de internet y que será asumida en los siguientes términos por los acusados.

La acusada Candida indemnizara a la entidad American Express en la cantidad de 11.804 euros por los perjuicios irrogados al haberse hecho cargo de los abonos realizados con las tarjetas fraudulentas con los intereses legales desde la firmeza de la sentencia.

El acusado Primitivo , indemnizara a la entidad American Express, solidariamente con Candida en la cantidad de 4528,29 euros por los perjuicios irrogados al haberse hecho cargo de los abonos realizados con las tarjetas fraudulentas con los intereses legales desde la firmeza de la sentencia.

El acusado Jesús Ángel ,indemnizara a la entidad American Express, solidariamente con Candida en la cantidad de 5.008,19 euros por los perjuicios irrogados al haberse hecho cargo de los abonos realizados con las tarjetas fraudulentas con los intereses legales desde la firmeza de la sentencia.

SEXTO .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta conforme al art. 123 del C. Penal y 240 2º de la LECrim .

Fallo

CONDENAMOS a Candida , como autora penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.3º del CP , en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248.2 y 249 y 250.1.6 del Código Penal , a la pena de la pena de 4 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 12 meses, con una cuota diaria de 20 euros, la responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Y que indemnice a la entidad American Express en la cantidad de 11.804 euros por los perjuicios irrogados con los intereses legales desde la firmeza de la sentencia, y a que abone 2/8 de las costas del juicio.

CONDENAMOS al acusado Primitivo como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.3º del CP , en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248.2 y 249 y del Código Penal , a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 10 meses, con una cuota diaria de 20 euros, la responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Indemnizara a la entidad American Express, solidariamente con Candida en la cantidad de 4528,29 euros por los perjuicios irrogados con los intereses legales desde la firmeza de la sentencia, se le condena la pago de 2/8 de las costas causadas.

CONDENAMOS al acusado Jesús Ángel , es responsable en concepto de autor de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.3º del CP en concurso medial con un delito de estafa continuado de los artículos 248 y 249 del CP , a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 10 meses, con una cuota diaria de 20 euros, la responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

En cuanto a la responsabilidad civil indemnizara a la entidad American Express, solidariamente con Candida en la cantidad de 5.008,19 euros por los perjuicios irrogados con los intereses legales desde la firmeza de la sentencia. Se le condena la pago de 2/8 de las costas del juicio.

CONDENAMOS al acusado Cirilo como responsable en concepto de coautor de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.3º del Código Penal la pena de 1 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 7 meses, con una cuota diaria de 20 euros, la responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Y al pago de 1/8 de las costas causadas.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

251658240