Sentencia Penal Nº 537/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 913/2015 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: FJM

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000913/2015

NIG: 3802041220130003068

Resolución:Sentencia 000537/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000054/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Carla Ines Fariña Gonzalez Emma Gonzalez Canino

Apelante Modesta Manuel Adrian Rosales Patricia Cabrera Aguirre

SENTENCIA

Iltmos/as Sres/as.

PRESIDENTE.

Dº Francisco Javier MULER FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS/AS:

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

Dª Lucía MACHADO MACHADO

En Santa Cruz de Tenerife a 9 de octubre de 2015.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación nº 913/2015 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Tres en el P.A. 54/2015 , procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de Güimar habiendo sido partes, una, como apelante, Dª Modesta , y de otra como apelada Dª Carla , representadas y defendidas por los profesionales identificados en el encabezamiento , ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULER FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Tres e en el P.A. De referencia, se dictó sentencia con fecha de 8 de junio de 2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Quedebo CONDENAR y CONDENO a Modesta como autora criminalmente responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, asimismo ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE NUEVE MESES, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado, que sobre las 16'09 horas aproximadas del día 11 de Septiembre de 2013 la acusada Modesta , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y con pleno desprecio a la decisión judicial, volvió a llamar desde un número oculto a su ex pareja sentimental Dª. Carla , con quien había mantenido una relación de pareja y de convivencia cesada en el mes de Junio de ese mismo año, y respecto de la que se habían adoptado el día 7/6/2013, como víctima de presunto delito de malos tratos, por el Juzgado de Primera Instancia e Intrucción Nº 2 de Güimar, en el seno de las Diligencias Urgentes seguidas bajo los autos núm. 742/2013, medidas cautelares restrictivas de derechos, consistentes en la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la denunciante, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que pudiera encontrarse, así como de comunicar con la misma por cualquier medio o procedimiento, que le fueron debidamente notificadas ese mismo día a la encartada, siendo expresamente requerida de su cumplimiento durante la tramitación de la causa, con los debidos apercibimientos legales, profiriéndole insultos y amenazas tales como: 'hija de la gran puta. Te voy a matar. Te vas a enterar. Aquí van a rodar cabezas', así como otras de tenor similar, enviándole, también, ese mismo día, desde su teléfono móvil número 674.42.83.30, cuatro mensajes de texto, siendo éstos los siguientes:

- A las 13'43 horas; 'Fea inmadura fea feita una veces te odio pero otras no. Bueno y comidilla para su cotilleo te ¿???? No lo puedo? Decir'.

- A las 18'20 horas; 'Deja de tocar me los cojones y tubistes q parar tristemente con una negra colombiana chula vividora manipuladora que esa si que tiene problemas por ladrona y su hijo mas. Delincuentes de mierda drjenm en paz loquita es lo que te tienes q conformar porque es lo q te merecés una alcohólica igual que tu gracias a dios estas fuera de mi vida felicidades abuelita de calle'.

- A las 18'22 horas; 'Ni te me cruzes las muletas que te cuida tanto tu mujer vieja vieja colombiana te quedaran corta adiós hedionda te odio cerda, ojala te mueras tu tu colombiana y quien les sigue púdrete'.

- A las 18'23 horas; 'Aaaas subee corre ala giardia civil payasa yo te. Tengo una ultima carta'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso mediante escrito de 9 de julio recurso de apelación por la representación de la Sra. Modesta , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, y Acusación Particular, siendo impugnado por ambos y se elevaron a este Tribunal el pasado 17/09/2015, señalándose por diligencias de 16/09/2015 para la deliberación, votación y fallo para el día de la fecha.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta la recurrente, Dª Modesta , su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , frente a la sentencia que le condena por la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en el error en la valoración de la prueba, sobre la base de que la documental consistente en el atestado e informe de parecer y exposición se infiere la falta de credibilidad de la denunciante y haber sido ella la que intentó en varias ocasiones el contacto con la recurrente; igualmente se alega la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, pues pese a que la sentencia dedica más de las dos terceras partes a abordar la irrelevancia del consentimiento de la víctima, lo cierto es que fue ella la que provocó con su comportamiento el que la recurrente le contestara ante la insistencia de aquélla, estimando finalmente que las pruebas propuestas no han desvirtuado la presunción de inocencia, interesando la revocación de la sentencia condenatoria y el dictado de una sentencia absolutoria.

1.-La jurisprudencia acerca de la operatividad de la presunción de inocencia y la valoración probatoria es reiterada y ha sido recordada por esta misma Sala en tan numerosas ocasiones que apenas si es necesaria cita o mención de ella, no obstante, baste recordar que la quiebra del principio de presunción de inocencia requiere de unos requisitos de forma y otros de fondo, habiéndose ambos llenado en las actuaciones objeto de revisión.

Formalmente se precisa la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca en el acto del juicio oral. No cebe estimar error judicial con bese en una documental, que, o bien tiene naturaleza de mera denuncia, caso del atestado, o que recoge un informe de parecer de los agentes, que no tienen por qué ser asumidos por el Juzgador a la hora de formar su convicción. Hay que estar a las pruebas realmente practicadas en el plenario, y en tal caso, junto al testimonio de la víctima, que es calificado de 'rotundo, coherente y sin fisuras ofrecida desde un inicio por la víctima, de forma persistente, llegando a afirmar 'que la segunda vez que atendió la llamada había puesto el manos libres, pudiendo escuchar los improperios que aquélla profería la testigo Dª. Leocadia ', tenemos lo que declaró dicha testigo, y como se destaca en la sentencia, 'pese al tiempo transcurrido, volvió a declarar en armonía con lo ya manifestado en sede sumarial'. No tenemos motivos para estimar que la misma miuenta. Junto a dicha prueba personal tenemos el cotejo efectuado por la señora Secretaria de los mensajes remitidos del que resultó el número de teléfono de la acusada. Así obra al folio 35, y reconoce la recurrente que el teléfono NUM000 es suyo. El acervo probatorio de cargo se integra igualmente con la documental que contiene las resoluciones judiciales que le imponen la medida quebrantada, donde consta su notificación y advertencia de las consecuencias de su incumplimiento.

En el plano material se requiere además que dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación del acusado, estando referido a hechos, datos o circunstancias vinculadas a la estructura típica de la figura delictiva o de los que racionalmente pueda inferirse la participación del reo. Dentro del capítulo de la prueba de cargo, viene siendo igualmente repetido por los Tribunales que puede resultar idóneo y bastante en tal sentido el testimonio de testigos presenciales de los hechos, siempre que en éstos concurran unas notas de verosimilitud que no faltan en las personas que depusieron en los presentes autos. Siendo así que el Juez a quo, desde su privilegiada posición de inmediatez, otorga plena credibilidad al testimonio de ambas testigos, lo que hace que declaración de Leocadia y los mensajes transcritos y cotejados por la Sra. Secretaria refuerce el testimonio de la víctima. No se trata pues de simple corroboración de aquél testimonio, tal y como declaró en el plenario y así afirmó ya en la instrucción sumarial.

En realidad, lo que se cuestiona en el recurso es la credibilidad de los testigos, pero, tal y como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala, ése es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 ; 212/2002 ; 230/2002 ; 68/2003 ; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ) y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos ni escuchar su declaración. El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio. No se aprecia tampoco valoración errónea de la prueba personal y documental ( auto de 7 de junio de 2013 y diligencia de 7 de junio a los folios 44 y ss ) de tal magnitud que deba ser corregida en esta instancia.

2.- Por último, pese a lo extenso del contenido de la sentencia en orden a la irrelevancia del consentimiento, con citas jurisprudenciales de las Audiencias, es lo cierto que el TS ha formado una doctrina consolidada acerca de su ineficacia. En esta materia, se observó, como en ninguna otra, un cambio posicional en los pronunciamientos jurisprudenciales, pues por un lado e inicialmente, se ha querido 'respetar la voluntad de la víctima, a modo de marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, pues la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento ' ( STS 1156/05, de 26 de Septiembre ), llegando en última instancia a dar cabida o efectividad vía del error de tipo ( STS 69/2006, de 20 de Enero ) o de prohibición, y así se ha admitido en ocasiones por las Audiencias, y por otro, y ante el incremento de la violencia en las parejas, cuya sinrazón ha hecho que el Estado deba asumir una actitud activa en la protección de las víctimas, - no en vano la orden de protección ex art. 544.2 ter puede adoptarse sin que la solicite la víctimas-, se ha llegado a estimar la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empañada o enervada por el consentimiento de la protegida, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, lo que llevó al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, para unificar el criterio en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos. Cierto - añade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, señalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria: el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no pude quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla' . Añadiendo la STS de 28 de Noviembre de 2010 que 'negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia. En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por A. para la reanudación de los encuentros o de la convivencia'. La STS de 28 de Enero de 2010 dicta segunda sentencia por la que condena también al acusado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya que el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicarse o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado, y no las personas afectas por las mismas.' De ahí que entendamos que hasta que no se opere una reforma legal sólo la vía del indulto es la que cabe para dejar en suspenso la citada pena y la consecuencia de su incumplimiento. Distinto es el caso de la medida cautelar que se puede adoptar y dejar sin efecto por el Juez de instrucción o incluso tras el dictado de la sentencia en primera instancia.

Como dice el TS en S de 31 de Enero de 2011 ' la tesis de que la aceptación de la comunicación o la aproximación por parte del cónyuge en cuyo favor se dictó la orden prohibitiva deja sin vigencia la prohibición es equivocada, y en tal sentido el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 25 de noviembre de 2008 sobre interpretación del art. 468 declara que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal . La condena por tanto subsiste con el alcance y el deber de cumplimiento que tiene la prohibición impuesta y no queda sin efecto aunque no haya oposición a su incumplimiento por el cónyuge en cuyo favor se dicta;.. Y C) aunque es cierto que la subsistencia de la tipicidad de la conducta no excluye, como en cualquier otro caso, un hipotético error de prohibición, la apreciación de éste ha de resultar de datos objetivos que lo acrediten.'

Por tanto, no cabe estimar una eximente, a modo de legítima defensa, por el comportamiento previo de la víctima, a modo de provocación irrefrenable, quien al parecer la llamaba, pues bastaba acudir al juzgado en demanda a su vez de protección o para conseguir el cese de la comunicación. Lo cierto es que el contenido de los mensajes remitidos evidencia que no existía error alguno en la recurrente, quien sabía que no podía contestarle a las llamadas y menos mandarle mensajes del contenido del que se los mandó, tal y como han sido reproducidos en los hechos probados, y tal remisión de mensajes colma el tipo penal al suponer el quebranto de la prohibición de comunicación.

En el presente caso la recurrente reconoció que sabía de la existencia de la orden de prohibición, y sabía que no podía acercarse a ella ni comunicarse con la misma, por lo que cualquier debate que se pretenda introducir al respecto no pude hacerse sobre la base del pretendido error que no existe, ni de la previa provocación. Y es que la orden de alejamiento pesaba sobre el recurrente y no sobre la víctima, y sí ella entendía era objeto de acoso u hostigamiento debería haber hecho valer los mecanismos legales existentes, denunciando en su caso tal situación para procurar su cese impuesto por vía judicial, pero en modo alguno actuar por las vías de hecho. Debe por consiguiente desestimarse íntegramente el recurso interpuesto.

3.- Por último, aunque no ha sido objeto de recurso, el supuesto de hecho tiene encaje en el art. 468.2 C.P . Al remitirse a algunas de las personas mencionadas en el art. 173.2 C.P . Tal y como señaló el TS ( SSTS 6 de marzo de 2012, Recuso 11799/2011 ), a propósito de la agravante de parentesco,: 'La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que por relación de afectividad, debe estimarse: a) Existencia de una relación asimilada a la matrimonial ya sea la pareja heterosexual o pareja homosexual. Y b) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta con el marco o vínculo de relaciones o comunidad de vida de ambas personas -- STS 216/2007 --, por lo que el plus de punición se justifica por el plus de culpabilidad que supone que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima.

SEGUNDO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Modesta , contra la sentencia de 8 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Santa Cruz de Tenerife en el P.A.54/2015 que confirmamos íntegramente.

2º.- DECLARAR de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es FIRME, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.