Sentencia Penal Nº 537/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 14/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Procedimiento abreviado nº 14/2016
Diligencias Previas 3827/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat
S E N T E N C I A
TRIBUNAL
D. EDUARDO NAVARRO BLASCO
D. JOSE ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ
D. BASILIO ALCON RAMIREZ
En Barcelona, a 20 de junio de 2016.
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado
al nº 14/2016, dimanante de las Diligencias Previas nº 3827/14 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de
L'Hospitalet de Llobregat por un delito contra la salud pública atribuido a Octavio , nacido en República
Dominicana el día NUM000 de 1972, hijo de Roberto y de Carmela , con Permiso de Residencia nº
NUM001 , representado por el Procurador de los Tribunales D. José María Ramírez Bercero y defendido por el
Letrado D. Javier Rodrigálvarez Biel. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado
Ponente D. JOSE ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose finalmente para la celebración del juicio el día 16 de junio de 2016, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.



SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna por la acusación pública. Por su parte, la Defensa anunció que no impugnaba el resultado de las pruebas periciales de Laboratorio Químico, de Valoración y del Médico Forense, lo cual significaba a la renuncia de tales medios de prueba si el Ministerio Fiscal renunciaba a ellos expresamente. De la misma forma se pronunció respecto de la declaración testifical de los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 .

El Ministerio Fiscal informó de conformidad con la renuncia a dichos medios probatorios, con lo que la Sala los tuvo por renunciados y acordó que no era necesaria su práctica en el Acto.



TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368. 1 del C.P . del que es autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión para Jesús María , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 80 días, con imposición de costas. Solicitando asimismo el decomiso de las sustancias intervenidas, dándoseles el destino legalmente previsto.



CUARTO.- Por la defensa del acusado se calificaron los hechos en las conclusiones definitivas como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.



QUINTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En fecha 21 de agosto de 2014, alrededor de las dos horas, el acusado Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba, junto con otra persona, en la calle Riera Blanca de L'Hospitalet de Llobregat, cuando contactó con otras dos personas, entregando un objeto de pequeñas dimensiones a una de ellas y recibiendo de éste dinero (unos billetes). Dicha acción fue vista por el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM006 , de manera que, junto a la agente nº NUM007 , intervino de forma inmediata sobre dichas personas, realizando un cacheo personal a las mismas.



SEGUNDO.- A la tercera persona se le intervinieron dos envoltorios pequeños que contenían una sustancia en polvo de color blanco con un peso neto de 1,16 gramos, que resultó ser la sustancia cocaína con una pureza del 13(+-1) %. Al acusado se le intervinieron 70 euros y tres envoltorios que contenían una sustancia en polvo de color blanco, que resultó ser también cocaína con una pureza del 15(+-1) %.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y en su modalidad típica del acto de tráfico o venta de dicha sustancia.

No se ha puesto en cuestión que la sustancia intervenida sea cocaína: se ha acreditado mediante el Informe pericial, no impugnado por la Defensa, obrante en los folios 96 a 99 de las actuaciones, incluyendo su grado de pureza en el principio activo de la sustancia. Tampoco se ha discutido por la Defensa que dicha sustancia se integre en el concepto de 'drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas' que emplea el primer apartado del artículo 368, y en el contenido con el que jurisprudencialmente se ha definido el concepto de sustancia que causa grave daño a la salud, utilizado también en dicho precepto. Se trata de presupuestos fácticos tan habituales que las referencias normativas y jurisprudenciales de los elementos objetivos del tipo son sobradamente conocidas y huelga su reproducción.



SEGUNDO.- La Defensa discute el hecho consistente en el acto de venta o tráfico de la sustancia por parte del acusado. Al respecto el material probatorio que la Sala ha de valorar, teniendo en cuenta que se haya practicado en el acto del Juicio Oral, sin causas aparentes de invalidez y obtenido con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción, está integrado por la declaración testifical de los agentes de los Mossos d'Esquadra que intervinieron en la detención del acusado, y por la misma declaración del acusado.

Al respecto, la declaración de los agentes, especial y concretamente la del TIP nº NUM008 , es prueba directa del hecho objeto de acusación. Ha declarado con claridad, sin contradicciones, sin incoherencias y sin exageraciones, que vio cómo el acusado entregaba un pequeño objeto ('algo') a la otra persona en el mismo momento en que esta otra persona le daba al acusado dinero en forma de unos billetes, a una distancia correspondiente a una calle de dos carriles (que pueden ser entre 15 y 20 metros) y con una iluminación suficiente para poder apreciar el intercambio. No concurre ninguna causa, ni personal ni fáctica, que permita poner en duda la veracidad y la exactitud del relato ofrecido por el testigo, o plantear un error de apreciación de la realidad. Esta prueba directa puede y debe verse complementada y corroborada con la declaración de la otra agente policial, a los efectos de tener por acreditados otros hechos: la intervención de dos envoltorios con cocaína al tercero o comprador, y de tres envoltorios con la misma sustancia al acusado; que los envoltorios, en ambos casos, son de las mismas características y dimensiones; que los envoltorios, en ambos casos, contienen una sustancia con el mismo porcentaje de pureza (13+-1 y 15+-1) y cortada con las mismas sustancias (cafeína, fenacetina, levamisol, lidocaína y tetracaína); y, finalmente, la intervención al acusado de 70 euros, una cantidad de dinero compatible con la abonada junto antes por el comprador.

La visión directa del acto de intercambio y la constatación posterior de tales hechos periféricos, permiten realizar una inferencia racional y lógica de la responsabilidad penal del acusado en el hecho, una inferencia que surge de forma natural de tales hechos y que, por tanto, satisface las exigencias del canon de coherencia y del canon de suficiencia, en cuanto a la utilización de la prueba indiciaria para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. La tesis alternativa de la Defensa pasa por el error de apreciación del agente policial en los hechos que describe, y por la condición de consumidor habitual de cocaína para explicar la posesión de dicha sustancia. Sin embargo, la declaración en el acto del Juicio Oral del referido agente policial no ha ofrecido ninguna causa de una mínima entidad para plantearse un error en la forma de percepción del hecho narrado; al contrario, el relato no ha tenido ninguna contradicción ni incoherencia que haga surgir ninguna duda en su valoración. De otra parte, la condición de consumidor habitual de cocaína en el acusado (aun considerando que se pudiera tener por acreditado con el Informe del CAS de Sants), es perfectamente compatible con la tesis de la acusación, siendo de hecho una realidad incontestable el perfil social del consumidor habitual que vende sustancia para sufragar la que adquiere para consumir.



TERCERO.- Los hechos, en cualquier caso, son incardinables en el supuesto de hecho del subtipo atenuado previsto en el apartado Segundo del artículo 368 del Código Penal , que permite imponer la pena inferior en grado a la señalada para el tipo básico (del apartado primero) 'en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

Es inevitable en este punto, atendido a lo reciente de la vigencia de dicha disposición normativa, acudir a la doctrina que, al respecto, ha elaborado el Tribunal Supremo. Citamos para ello la STS 923/2011 : 'La hipótesis típica remite, en primer lugar a la entidad del hecho, concepto cuya indeterminación ha llevado a varios esfuerzos de concreción jurisprudencial.

Se ha partido con carácter general a estos efectos de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto típico.

Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico.(...) Genéricamente en la citada sentencia TS nº 731/2011 se refiere supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa.

Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.

La no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia ha llevado a la exclusión en principio a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad.

Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un ' modus vivendi', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro. ( STS nº 731/2011 de 13 de julio y la de 26 de julio de 2011 resolviendo recurso 26/2011).

Mas amplia es la consideración que se asume en la Sentencia 879/2011 de 25 de julio , citando la nº 927/2004, y en la que atribuye relevancia a estos afectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.' En el presente caso, la cantidad de la sustancia intervenida, inferior en su suma a los dos gramos y con un grado de pureza inferior al 15 %, en relación a la valoración del acto de tráfico en el proceso general de la venta de estupefaciente, entra claramente en el concepto de 'escasa entidad'. De otra parte, la prueba pericial aportada por la Defensa presenta en el acusado una realidad problemática en cuanto al consumo de alcohol y de cocaína, las cuales, junto a la inexistencia de datos que lleven a pensar en el tráfico como actividad 'profesional' en el acusado, son sin duda circunstancias personales susceptibles de integrar el presupuesto del subtipo atenuado.



CUARTO.- Es autor el acusado, Octavio , conforme a la definición que ofrece el artículo 28 del Código Penal .



QUINTO.- Concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante analógica de sufrir una drogodependencia, con aplicación de los apartados 7 º y 2º del artículo 21 del Código Penal .

Se considera acreditado, mediante el Informe elaborado por el Psiquiatra Dr. Cosme , en el ámbito profesional del CAS de Sants. Se valora la fiabilidad técnica y profesional de un informe que proviene de un centro de la Red Pública Sanitaria en materia de drogodependencias, en cuanto a reconocer la presencia de una realidad con un conflicto de abuso de sustancias como alcohol y cocaína. Sin embargo, el contenido del informe, referido al consumo de cocaína con escasa precisión y basado en referencias del acusado, impide valorar la gravedad de la drogodependencia, al menos como para integrar las exigencias de aplicación del apartado segundo del artículo 21 (objetividad de la adicción, extensión temporal del consumo abusivo, etc.).



SEXTO.- En cuanto a la penalidad, la pena del tipo básico es de tres a seis años de prisión, por lo que la aplicación del subtipo atenuado del referido apartado segundo del artículo 368 nos sitúa la respuesta penal entre dieciocho meses y un día y tres años. La presencia de una sola circunstancia atenuante, con aplicación de la regla primera del artículo 66 del Código Penal nos lleva a la mitad inferior de dicha franja. Todo ello, en relación a la valoración general de las circunstancias del hecho y de su escasa gravedad, nos lleva a imponer la pena de diecinueve meses de prisión.

Igualmente, procede imponer al acusado la pena de multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida, que se fija en 300 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento al acusado.

OCTAVO.- Según establece el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, y del dinero intervenido, dándose a la misma el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que CONDENAMOS a Octavio , como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368. 1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, y le imponemos las penas de DIECINUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y de MULTA de TRESCIENTOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de CINCO DÍAS, así como al pago de las costas causadas. Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos a la que se dará el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.