Sentencia Penal Nº 537/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 1316/2016 de 16 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

- - -

SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Penal nº 1316/2016

Procedimiento Abreviado nº 100/2016 del

Juzgado de lo Penal de Valencia nº 3

Procedimiento Abreviado nº 173/2015 del

Juzgado de Instrucción de Valencia nº 5

SENTENCIA

Nº 537/16

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

En la ciudad de Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 266/2016 de fecha 13-06-2016 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 3 en Procedimiento Abreviado nº 100/2016, por delito contra la salud pública.

Han intervenido en el recurso, como apelante Gabriel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elvira Canet Castella y defendido por la Letrada Dª Encarna Fernández Aparicio, y como apelado el Ministerio fiscal, representado por D. Gerardo Gayete, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'El acusado es Gabriel , mayor de edad y con antecedentes penales no computados en autos.

El día 4 de septiembre de 2015, sobre las 18Â?30 horas, el acusado se encontraba en la Avda. Primado Reig, de Valencia, en el cruce con C/ Camino de Moncada, y procedió a entregar a Íñigo , para consumo del receptor, un envoltorio cuyo contenido era una sustancia que una vez analizada resultó ser cannabis con un peso de 3Â?18 gramos y pureza del 13%. La sustancia fue intervenida a Íñigo en el mismo lugar de los hechos. En el cacheo realizado sobre el acusado se le halló un envoltorio escondido en un calcetín y en cuyo interior había una sustancia que una vez analizada resultó ser cannabis con peso de 0Â?38 gramos y pureza del 11Â?5% que no consta que estuviese destinada a consumo por terceros. Asimismo se le incautó 60 euros que llevaba y que tampoco consta que procediese del tráfico de sustancia estupefaciente.

El cannabis intervenido tenía un valor de 28Â?32 euros en el mercado ilícito.

El acusado era consciente del carácter ilícito de la entrega del cannabis.'

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: 'Debo condenar y condeno a Gabriel , como autor responsable de un delito contra la SALUD PÚBLICA por tráfico de sustancia que NO causa grave daño a la salud, previsto y penado en el Art. 368, párrafo 2º del C. Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de:

PRISIÓN en la extensión de SIETE MESES y QUINCE DÍSA, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

MULTA en cuantía de VEINTICINCO EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

Y DECOMISO y DESTRUCCIÓN de la sustancia incautada.

Debo acordar y acuerdo el alzamiento de la incautación del dinero en efectivo hallado en poder del acusado.

Debo condenar y condeno al acusado al abono de las costas devengadas en el trámite.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Dª Elvira Canet Castella en nombre y representación de Gabriel se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 16-09-2016 para deliberación.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos, salvo el penúltimo párrafo, que se sustituye por el siguiente: 'El cannabis intervenido tenía un valor de 4Â?72 euros por gramo en el mercado ilícito.'

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia condenatoria dictada en su contra y además del error aritmético en la fijación del valor de la droga que luego se verá, se alega por el recurrente error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del artículo 368 del Código penal , fundamentalmente por estimar que en el caso de autos solo se produjo una donación altruista de una pequeña cantidad de droga entre adictos que debe ser calificada como atípica, que el recurrente no tenía conciencia de la ilicitud de su actuación y, en fin, que su condena es contraria al principio de intervención mínima.

De entrada debe advertirse que el error en la apreciación de la prueba que se denuncia vendría solo limitado al elemento subjetivo del tipo (la negada conciencia de la ilicitud de la donación), dado que el Juzgador de instancia ha aceptado como ciertas todas las explicaciones que en el juicio oral dieron el acusado y sus testigos acerca de las circunstancias en que se produjo la donación interceptada por agentes policiales.

De este modo, ha entendido que, como se manifiesta por el apelante, tenía amistad con el otro intervinientes, que el día anterior decidió regalarle una pequeña cantidad de cannabis cuando se encontraban en el domicilio del primero y que, como se le olvidó llevarse la droga, al día siguiente se la entregó en la vía pública, siendo entonces cuando se produjo la intervención policial.

El Juzgador de instancia ha estimado que tales hechos son constitutivos de delito, mientras que el recurrente estima que deben ser atípicos.

Sin perjuicio de que sea indiscutible la menor entidad de los hechos enjuiciados (por cuyo motivo con acierto se ha apreciado el tipo atenuado del artículo 368.2 del Código penal ), este Tribunal debe compartir la documentada exposición que se hace por el Juzgador de instancia acerca de la tipicidad de la donación de droga.

En este sentido, con carácter general, dice el auto del Tribunal Supremo de fecha 03-06-2015, rec. 555/2015 , que 'La donación o invitación al consumo de las sustancias entra dentro de los actos de favorecimiento o distribución a que hace referencia el delito del art. 368 del CP '. En la misma línea, por ejemplo, el auto del mismo Alto Tribunal de fecha 13-03-2014, rec. 2024/2013.

Invocándose por el recurrente la existencia de una suerte de consumo compartido entre el apelante y el receptor de la droga (con mutuas y sucesivas donaciones recíprocas de sustancia en función de sus circunstancias económicas), dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-12-2013, rec. 534/2013 , que 'Como señala la muy reciente STS 850/2013, de 4 de noviembre , citando la núm. 1102/2003, de 23 de julio , es doctrina reiterada de esta Sala, que la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal de drogas y por lo tanto constituye una conducta típica, pero excepcionalmente deja de serlo cuando se trata de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1. Que la droga sea facilitada por quién la posee, para su consumo inmediato. 2. Que la cantidad a consumir sea pequeña. 3. Que la acción se produzca en un lugar cerrado sin riesgo por tanto de acceso de terceros. 4. Que los consumidores sean ya adictos a la droga, y no personas a las que se introduce en ello.

En términos parecidos se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre , o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan como condiciones para apreciar tal supuesto excepcional de atipicidad las siguientes: a) En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ). b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ). c) La cantidad ha de ser 'insignificante' ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro. d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ). e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ). f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).

Alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente puede ser difícil constatar la concurrencia de alguno de dichos requisitos, que solo podrían concretarse en el futuro'.

En el mismo sentido, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08-06-2006, rec. 1921/2005 , que 'el art. 368 C.P . declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. Como rigurosa excepción, la doctrina de esta Sala ha declarado impune el consumo compartido entre adictos, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para seguidamente consumirlo, al considerarse que en estos supuestos es mínimo el riesgo potencial para la salud pública (véanse SS.T.S. de 3 de marzo y 16 de julio de 1.994 y 28 de marzo de 1.995, entre otras)'.

En el caso de autos no puede aceptarse la atipicidad pretendida por el recurrente (que ya se ha visto que es de aplicación restrictiva y excepcional), porque 1º) la droga entregada lo era para un consumo inmediato; 2º) la cantidad entregada no era tan pequeña que el beneficiario de la entrega pudiera agotarla, efectivamente, en una sola sesión, dado que en este sentido contrasta la cantidad intervenida al propio acusado (0,38 gramos de haschís), que el recurrente alega que estaba destinada a su consumo durante esa misma noche, con la que fue donada por el mismo (3,18 gramos), que, aunque pequeña, es ocho veces superior al patrón de consumo inmediato aceptado por el acusado, y, finalmente, 3º) ni siquiera se ha alegado que se tratara de una droga adquirida tras haberse formado un fondo común por parte del acusado y su amigo.

Los hechos cometidos por el acusado son constitutivos de delito y esa tipicidad no queda excluida por la invocación del principio de intervención mínima que se hace por el recurrente, dado que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08-07-2002, nº 1350/2002 , 'el principio de intervención mínima puede ser postulado en el plano de la política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad, siendo éste entre nosotros el que obliga a no apreciar la existencia de un delito, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 CP , sino cuando el hecho típico se realiza, según los casos, con dolo o por imprudencia'.

Sentado lo anterior, tampoco puede aceptarse la exoneración de responsabilidad que pretende el apelante en base a una alegada falta de conciencia de la ilicitud del hecho, o, lo que es lo mismo, a un error de prohibición.

Dice el auto del Tribunal Supremo de fecha 14-04-2000, rec. 1844/1999 , para un supuesto de hecho similar, que 'el dolo como elemento intelectivo del delito, supone la representación o conocimiento de un hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la misma. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, incidirá necesariamente sobre la culpabilidad.

Lo esencial para que el error comporte la exención de la responsabilidad criminal, es que sea probado por quien lo alega, y ello no aparece acreditado en el proceso, que además no fue planteado en la instancia. En todo caso: a) no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el mundo sabe y a todo el mundo consta que están prohibidas; y b) para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno ( Sentencias de 17 de abril de 1.995 y 29 de noviembre de 1.994 ) ( STS 28/01/2000 ). En la actualidad resulta del conocimiento común, en el mundo de la intercomunicación en el que nos encontramos, la mayor parte de las cuestiones relacionadas con el tráfico de drogas y los diferentes efectos que su consumo produce sobre las personas, cuestiones que no pueden ser ignoradas a la luz de las informaciones de las que puede disponer el nivel medio de la gente informada, por lo que ha de también inadmitirse el motivo en esta vertiente'.

En el caso de autos, es claro que mal podía el recurrente no representarse, ni siquiera a título de dolo eventual, que la donación de droga (como cualquier otra actividad relativa a una sustancia que sabía que era de tráfico prohibido) era constitutiva de infracción penal y más aun cuando, como el mismo recurrente insiste en su recurso, ya había sido sancionado administrativamente por posesión de droga: si sabía con certeza que la mera posesión era constitutiva de infracción administrativa, no podía desconocer que el tráfico de drogas (aunque fuera mediante simple donación), podía integrar un ilícito penal en la medida en que extiende la relación con la sustancia ilegal a un tercero ajeno al poseedor de la misma.

No concurre, pues, el error de prohibición invocado.

Una vez desestimados todos los motivos en que el apelante fundaba su recurso, es obligado constatar que se ha producido en la sentencia recurrida un error de escasa trascendencia pero de inevitable apreciación en cuanto a la determinación de la pena de multa impuesta. Como la subsanación del mismo resultará beneficiosa para el recurrente, deberá procederse a la misma atendiendo a su voluntad impugnativa.

Debe partirse de que, como se alega en el recurso, se ha producido un error aritmético en la sentencia recurrida al determinar el valor de la droga cuya donación se ha calificado como constitutiva de delito. En la sentencia se fija en 25 euros partiendo de la valoración que para la totalidad de la droga intervenida se hace en el atestado policial (28,32 euros y deduciendo la parte correspondiente a los 0,38 gramos de haschís intervenidos al acusado y se se atribuyen a su propio consumo).

El error viene determinado por el hecho de que la valoración policial se refiere a un total de 6 gramos de haschís cuando en realidad, lo intervenido fue un total de 3,56 gramos.

Basta atender al precio por gramo expresado en el mismo informe de valoración de la droga (4,72 euros) para obtener la valoración correcta de los 3,18 gramos de haschís objeto del delito: 15,01 euros.

Así las cosas, se apreció (con todo acierto) en la sentencia recurrida el tipo atenuado del artículo 368.2 del Código penal y, en su virtud, se procedió a imponer la pena inferior en grado a la señalada para el tipo básico por el artículo 368.1.

Esa rebaja penológica debe extenderse a la pena de multa porque, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-06-2010, rec. 399/2010 , 'la decisión tomada en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 10 de junio de 2.008, en el que se acordó que, ante la ausencia de una regla específica en el art. 70 del Código Penal para la pena de multa proporcional, deberá aplicarse por analogía dicho precepto cuando proceda imponer pena inferior en grado, por lo que se formará partiendo de la cifra mínima señalada, que en este caso es el tanto del valor de la droga, y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo'.

De este modo, siendo el valor de la droga 15,01 euros, la pena imponible iría de 7,50 a 15,01 euros, estimándose procedente en este caso concretarla, a la vista de la escasa entidad de los hechos, en 8 euros, único punto en que, por tanto, se rectificará la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Elvira Canet Castella en nombre y representación de Gabriel .

Segundo: Revocar la sentencia apelada en el sentido de reducir a 8 euros el importe de la multa impuesta al acusado, confirmándola en sus restantes pronunciamientos.

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.