Sentencia Penal Nº 537/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 641/2017 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA Nº 537/17.
ROLLO PENAL Nº 641/2.017
Procedimiento Abreviado nº 321/2.017; Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
MAGISTRADOS :
D LUIS DURBÁN SICILIA
D MANUEL JOSÉ REY BELLOT
En la ciudad de Almería, a 7 de diciembre de 2.017
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 641 de
2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado seguido con el nº 321 de 2.017, ante el Juzgado de lo Penal
nº 4 de Almería, por delito de hurto, siendo apelantes los acusados, Leon y María Milagros , cuyas
demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representados respectivamente por
los Procuradores Sres. Guijarro Martínez y Lucas-Piqueras Sánchez y ambos asistidos por la Letrada Sra.
Domene Ruiz, y apelado el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado Sr. D. MANUEL JOSÉ REY BELLOT, quien expresa el aprecer
de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en la referida causa se dictó en fecha 5 de julio de 2.017, sentencia, que contiene los siguientes hechos probados: Se declara probado que los acusados, Leon , con DNI nº NUM000 y María Milagros , con DNI n° NUM001 , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en su condición de representantes legales de la menor Alicia , han consentido de manera injustificada y desde fecha comprendida durante el curso escolar 2013-2014 y el curso escolar 2014-201 5 el reiterado absentismo escolar de la menor al I.E.S. DIRECCION000 de ésta ciuiad acumulando más de 160 tramos horarios de inasistencia durante el curso académico 2013/2014 y más de 26 tramos horarios de inasistencia hasta Diciembre de 2014.



TERCERO .- La sentencia indicada contiene el siguiente fallo: Que debo CONDENAR y CONDENO a Leon como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA a la pena de 3 meses de multa, a razón de cuota diaria de 2 euros, lo que comporta un total de 360 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas, condenándolo asimismo al pago de la mitad de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

Que debo CONDENAR y CONDENO a María Milagros como autora criminalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA a la pena de 3 meses de multa, a razón de cuota diaria de 2 euros, lo que comporta un total de 360 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas, condenándola asimismo al pago de la mitad de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.



CUARTO.- Por la representación procesal de los acusados se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y la libre absolución de los acusados recurrentes con todos los pronunciamientos favorables.



QUINTO .- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular lo impugnaron, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, turnándose según las normas procesales y de reparto a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, designándose ponente y señalándose el día de la fecha para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Impugna la parte recurrente la sentencia de instancia, basando su recurso en dos motivos, el primero, la infracción de norma legal, el artículo 226.1 del Código Penal (en adelante, CP), pues según la misma en los hechos declarados probados no concurren los requisitos del tipo penal de abandono de familia objeto de condena, y a través de tal motivo, alega que la juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada en el juicio oral, ya que según la recurrente los padres, acusados en este juicio, no son responsables de la inasistencia al Instituto de su hija menor, habida cuenta que según resulta tanto de la declaración de los mismos como de la de la menor, ellos hicieron todo lo posible por evitar tal situación, añadiendo que consta en autos como se comprometieron con el educador a llevarla al colegio, que así resulta de la testifical del funcionario de Aprome y que en todo caso, los incumplimientos fueron no graves, no teniendo problemas con sus restantes hijos menores, de ahí que no concurran los elementos del tipo en los hechos enjuiciados, ya que no existe omisión por su parte de las normas esenciales de potestad de la menor, ni incumplimientos graves de aquellos al respecto, interesando la revocación de la sentencia de instancia y la absolución de sus patrocinados.

El Ministerio Fiscal interesa la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, pues según expone en la impugnación del recurso, la parte recurrente pretende sustituir la valoración de la prueba del juez a quo, por la suya propia, siendo la de la jueza sentenciadora conforme a derecho y a las pruebas practicadas en el juicio oral.

Como expondremos, ambos motivos deben ser rechazados.



SEGUNDO.- Según las Sentencias de la Sala IIª del Tribunal Supremo de 17 de abril y 17 de junio de 2.002 , así como la de 3-3-06 , el respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos .

En este sentido, y con carácter general, en la medida de que el recurso pretende un revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC núm. 124/83 , núm. 145/87 , núm. 194/90 , núm. 21/93 , núm. 120/94 , núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( SSTC núm. 15/87 , núm.

17/89 y núm. 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo', pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (SSTC núm. 172/97 , FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94 , núm. 120/94 , núm.

272/94 , núm. 157/95 y núm. 176/95 ) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC núm. 124/83 , núm. 23/85 , núm. 54/85 , núm. 145/87 , núm. 194/90 , núm. 323/93 , núm. 172/97 y núm. 120/99 ).

Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En conclusión, es pacífica la doctrina jurisprudencial según la que cuando la cuestión debatida es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, puesto que es ese juzgador y no el de alzada el que goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3) Que haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia (por todas, SAP Madrid -Secc. 2ª- de 2-11-12 , y Sentencias de esta Sala de 15-12-08 , 24-09-09 y 30-11-11 ).



TERCERO.- Sobre la base de la doctrina jurisprudencial expuesta más arriba, procede analizar el motivo del recurso referido a la errónea valoración de la prueba.

La juez a quo declara probado que la menor faltó de forma continua y sustancial a muchas horas lectivas del curso referido en los hechos probados, constatando que ante la rebelde conducta de la menor, que se fue a vivir con otro menor, los padres de aquella no agotaron todos los medios posibles para enderezar tal situación, considerándolos responsables de delito por tal inactividad, según resulta de la documental de autos, puesta en relación con la declaración de los acusados y de la menor.

Ante tal resolución, la defensa alega que no concurren los elementos del tipo penal objeto de condena, motivo sobre el que nos pronunciaremos en el fundamento de derecho siguiente, pues según la recurrente, la juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada en el juicio oral, ya que según la recurrente los padres, acusados en este juicio, no son responsables de la inasistencia al Instituto de su hija menor, habida cuenta que según resulta tanto de la declaración de los mismos como de la de la menor, ellos hicieron todo lo posible por evitar tal situación, añadiendo que consta en autos como se comprometieron con el educador a llevarla al colegio, que así resulta de la testifical del funcionario de Aprome y que en todo caso, los incumplimientos fueron no graves, no teniendo problemas con sus restantes hijos menores.

Nada más lejos de la realidad que lo expuesto por la recurrente. Analizados los autos y la vista del juicio oral, según la grabación obrante en autos, con examen de la declaración de los acusados y del testigo indicado, no se ha producido error en la valoración de la prueba practicada en el juicio oral. La juez a quo dictó tal resolución valorando las pruebas practicadas en el plenario, según expuso en el primer y segundo fundamento de derecho de la resolución, interpretación de tales pruebas que compartimos con la misma.

Como establece la sentencia, los acusados reconocieron las insasistencias de la menor al Instituto, como también ésta última, que de alguna manera intentó exculpar a aquellos, afirmando que se había ido a vivir con un chico a otra localidad y que la decisión de no ir al Instituto era suya, haciendo sus padres lo posible por evitarlo. Pues bien, sin negar la declaración de aquellos y de la menor, tal como hizo la juez a quo, es la documental de autos (folios 4 a 11), en particular, el expediente iniciado por la inasistencia de aquella, la que determina la responsabilidad de los padres, en unión de la testifical del funcionario de Aprome.

Esa documental no sólo confirma el elevado número de horas lectivas a las que faltó la menor, reflejadas en la sentencia impugnada, 186 tramos horarios entre el curso académico 2.013/2.014 y el mes de diciembre de éste último año, sino también que se inició el protocolo para enderezar la situación, visitando a los padres, que se comprometieron a que la menor asistiera, lo que no ocurrió, antes al contrario, en tal documental (folio 11 de autos), el educador, que confirmó tal informe en el juicio oral, según el que al visitar a los padres, estos dieron excusas sobre la inasistencia de la menor y se apreció falta de concienciación en los mismos sobre su responsabilidad.

Por tanto, revisada la prueba practicada en el juicio oral, la conclusión alcanzada por la juez a quo es racional y coherente con tales pruebas, particulamente con la declaración del educador y la documental de autos, mostrando tales pruebas la omisión por los acusados de sus deberes de asistencia de la menor y el absentismo escolar elevado y relevante de la misma, derivado de la falta de cumplimiento por aquellos de su deber. En fin, que según refleja la recurrente, aquellos no hayan tenido problemas con los demás hijos no es objeto de enjuiciamiento ni obsta a la acreditación de la omisión respecto de la menor indicada.

En conclusión, los acusados han sido condenados en base a prueba lícita, válida, practicada en el juicio oral con todas las garantías y debidamente valorada por lajuez sentenciador, en cuya apreciación no se ha incurrido en una valoración errónea ni arbitraria que justifique la modificación de la resolución recurrida.



CUARTO .- El otro motivo del recurso, que se contrae al primero, pone de manifiesto la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en particular del artículo 226.1 del CP , entendiendo que los hechos derivados de la prueba practicada no se subsumen en el tipo penal objeto de acusación, habida cuenta que no existe omisión de los acusados de su obligación familiar de asistencia sobre la menor, ni incumplimientos graves de aquellos al respecto, pues la inasistencia de la misma al Instituto no es grave, citando jurisprudencia al respecto. El motivo se rechaza.

El tipo penal objeto de acusación, el delito de abandono de menores, requiere para su comisión la omisión dolosa por parte de los obligados, en este caso, los progenitores, de su deber familiar de asistencia a la menor, en su versión de cumplir con su obligación de educación, y que a consecuencia de tal incumplimiento, se produzca una inasistencia o absentismo escolar grave, persistente y sustancial en la obligación de educación, que incida de forma perniciosa en la formación de la menor, siempre que los padres hayan tenido la capacidad de cumplir con tal deber y de evitar tal resultado. Se trata de que surgido tal deber, como consecuencia de los deberes tuitivos de los progenitores, no se cumpla con el mismo, teniendo capacidad y opción de hacerlo y se produzca un abandono del menor, duradero, persistente y grave, en el bien entendido que lo que se castiga en el tipo no es la inasistencia escolar, sino la conducta de desatención y despreocupación con la enseñanza de los hijos por parte de sus progenitores, quebrantando con ello el deber asistencial de educación impuesto por el artículo 154 del Código Civil y por el artículo 39.1 de la Constitución Española .

Como muestra sobre los elementos del tipo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1.995 y de 1.998, disponen que el delito analizado comporta una dinámica omisiva-comisiva con efectos permanentes cuya integración normativa de referencia, dada su naturaleza de tipo penal en blanco, la constituyen los artículos del Código Civil reguladores de los deberes inherentes a la patria potestad de cuyo núcleo central irradian con intensidad los de sostenimiento, guarda, custodia y educación del sujeto pasivo, añadiendo dicha resolución que el incumplimiento de los deberes que como padres afectan a éstos en el ejercicio de la patria potestad debe ser voluntario y no producto de la imposibilidad de asumir y cumplir tales deberes, además de persistente, no esporádico o transitorio y completo. De donde se concluye que la perfección del tipo penal requiere, como correctamente argumenta la sentencia recurrida, de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Situación generadora del deber de actuar que se produce por la existencia del vínculo entre el omitente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad y los hijos, como beneficiarios de dichos deberes. 2º) No realización de la acción (omisión). 3º) Capacidad de acción, todo ello naturalmente junto al conocimiento de quien omite la situación del deber y su capacidad de actuación.

En el caso de autos, no hay infracción de lo dispuesto en tal tipo penal, pues según se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior, se ha acreditado que ha mediado una omisión dolosa de los acusados en el deber de asistencia a la menor, a resultas de la que se ha producido un alto absentismo escolar de aquella, que por su continuidad y número de horas constituye un incumplimiento grave de los padres del deber indicado, constitutivo del delito objeto de condena, sin resulta aplicable la jurisprudencia citada por la recurrente, pues el supuesto de autos constituye un caso de incumplimiento duradero y grave de tal deber.



QUINTO.- Teniendo en cuenta lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto, confirmando la resolución recurrida.



SEXTO.- Según dispone el artículo 239 de la LECrim ., en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales , pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo cuerpo legal . Al haberse desestimado el recurso formulado, sin mediar mala fe o temeridad en la parte recurrente, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN íntegra de los recursos de apelación deducidos por los Procuradores Sres.

Guijarro Martínez y Lucas-Piqueras Sánchez, actuando respectivamente por los acusados, Leon y María Milagros , ambos asistidos por la Letrada Sra. Domene Ruiz, contra la sentencia dictada con fecha de 5 de julio de 2.017, por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio en autos, se tomará anotación en los libros y se llevará original al legajo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.