Sentencia Penal Nº 537/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 24/2014 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 24/2014
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 30/2013
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE BLANES
SENTENCIA Núm.537/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. JUAN MORA LUCAS
MAGISTRADOS
D. PABLO HUERTA CLIMENT
D. DANIEL VARONA GÓMEZ
En la ciudad de Girona a diez de octubre de 2017.
Vista en esta Sección en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial
la presente causa Procedimiento Abreviado nº 24/ 2014, (Procedimiento Abreviado nº 30/2013), procedente
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Blanes, seguida por un delito de estafa, contra el
acusado Simón , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , nacido en fecha NUM001 de 1972 en Barcelona ,
hijo de Alejandro y Adolfina , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales
Dª. Inmaculada Biosca y defendido por el Letrado D. David Saiz Casatorres.
Ha comparecido en el procedimiento en ejercicio de la acción pública el Ministerio Fiscal, representado
por el Ilmo. Sra. Dª.Anna Salvà y como acusación particular Dª Gregoria , representada por la Procuradora
de los Tribunales Dª. María Angels Coromina y defendido por el Letrado D. Carles Pasarell Fontán y habiendo
sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MORA LUCAS, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones tienen su génesis en la denuncia presentada ante el juzgado de guardia de Blanes que tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción nº cuatro de Blanes en fecha 17 de marzo de 2009. En fecha 4 de agosto de 2009 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº tres de Blanes incoó las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado nº 651/2009.

En fecha 11 de julio de 2013 se dictó Auto de Procedimiento Abreviado, registrado con el nº 30/2013, dictándose Auto de apertura de juicio oral en fecha 4 de octubre de 2013, siguiéndose su tramitación hasta el señalamiento a juicio, que tuvo lugar el día 28 de septiembre del presente año en curso, a las 10.00 horas.



SEGUNDO.- El Ministerio Público en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 250.1.4 y 250.1.6., C.P . , sin concurrencia en el acusado de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición, al acusado, de una pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses a razón de diez euros diarios y la cantidad de 62.788, 64 euros en concepto de responsabilidad civil.



TERCERO.- La defensa del acusado Simón interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Tras ello, ejercitado el derecho a la última palabra, quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Resulta probado que en fecha 7 de septiembre de 2007 el acusado Simón , en nombre de la mercantil 'Frio Acosta S.L.' vendió a la Sra Gregoria la cantidad de 11 congeladores de la marca Eurofred por un valor total de 21.068, 01 euros, destinados a ejercer la actividad económica de venta de productos alimenticios congelados en el establecimiento que a tal fin regentaba la Sra. Gregoria en la localidad de Lloret de Mar.

Transcurrido en torno a un mes o mes y medio de la compraventa la Sra Gregoria se apercibió del mal funcionamiento de los congeladores, sufriendo por ello un perjuicio económico, debiendo, transcurrido un tiempo, poner fin a su actividad comercial.

No ha podido determinarse si la causa del mal funcionamiento de los congeladores fue un defecto de fabricación, o un defecto de instalación de los mismos.

No ha resultado acreditado que el acusado fuera conocedor del defectuoso funcionamiento de los aparatos frigoríficos y a pesar de ello vendiera los mismos a la Sra Gregoria para obtener un ilícito beneficio económico ni que tampoco engañara a la Sra Gregoria para que esta le hiciera entrega del precio de la venta.

Fundamentos

PRIMERO . - Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa agravada de los arts. 250.1.4 y 250.1 6, (todos ellos del Código Penal en su redacción posterior a la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo), tal y como ha pretendido la Acusación Particular al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales. El artículo 250.1.4 tipifica la estafa cuando la misma recaiga especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Por su parte el artículo 250.1.6 C.P . tipifica la estafa cuando se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o se aproveche éste de su credibilidad empresarial o profesional.

El delito de estafa que se imputa al acusado, tipificado en el artículo 248 del vigente Código Penal , se configura mediante la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, actualmente concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP/1973 y en el art. 248 del CP/1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS de 6 de marzo de 2000 [RJ 20001115]).



SEGUNDO.- La Sala ha llegado a esta convicción de los hechos que declara probados, tras la valoración de la prueba practicada en el plenario, prueba que ha consistido en la declaración del acusado Sr. Simón ; ; las testificales de la denunciante Gregoria , de Mateo , propietario del local donde ejercía su actividad económica la Sra. Gregoria , de Jose Miguel , gestor de la Sra. Gregoria y de Debora , empleada de la tienda de la Sra. Gregoria . Por último la documental que obra en las actuaciones, entre ellas la factura de compraventa de los congeladores (folio 7) y la pericial aportada junto con la denuncia, (folio 18 y ss), pericial de valoración de congeladores defectuosos elaborado por el perito Braulio , que no ha sido impugnada por ninguna de las partes.

De estas diligencias de prueba ha quedado acreditado la venta por parte de la mercantil del acusado a la Sra. Gregoria de los congeladores, por importe de 21.068, 01 euros. Así se desprende de la factura de la venta, así como de las declaraciones de las partes. No ha resultado sin embargo acreditado en que concepto interviene el acusado en la venta, si lo hace como mero intermediario, como alega el acusado sin haber tenido participación alguna en la elección de los congeladores, o si fue el acusado quien eligió el modelo de frigorífico como declara la Sra. Gregoria y tenía conocimiento del mal estado de los mismos, como alega la acusación particular. Debe señalarse a estos efectos que puesto que la propia Sra. Gregoria declara que fue un tal Íñigo quien le aconsejó que fuera a la empresa del acusado, que este declara que todos los tratos relativos a la venta los tuvo con el tal Íñigo y que la propia Sra. Gregoria declara que fue el tal Íñigo quien negoció con el acusado y que ignora cuál fue el contenido de sus conversaciones, esta Sala no puede sino manifestar la conveniencia de que el tal Íñigo hubiera sido propuesto como testigo , al menos por la acusación particular, que es quien sostiene la condena del acusado, y ello porque su declaración hubiera podido esclarecer si el acusado intervino o no en la elección de los modelos de congeladores.

Asimismo ha resultado acreditado que transcurrido un mes y medio o dos, los congeladores empezaron a funcionar de forma defectuosa. Así lo declara la Sra. Gregoria la cual manifiesta que los congeladores eran nuevos y que al mes y medio no funcionaban bien, que unos enfriaban mucho y otros no enfriaban nada. Así lo declaran también los testigos, Srs. Mateo , Jose Miguel y Debora , si bien también declaran que no saben el motivo por el que no funcionaban los congeladores.

En cuanto a la determinación de la causa de por qué no funcionaban los congeladores, el acusado declara que era un problema de conservación, no de mantenimiento. En las actuaciones y acompañando a la denuncia existe un informe pericial elaborado por el Sr. Braulio , pericial que no ha sido impugnada por las partes. El perito Sr. Braulio no ha podido declarar por motivos de salud y su declaración ha sido renunciada por las partes, sin que tampoco se haya solicitado la lectura de su declaración sumarial. En dicho informe pericial se concluye que las máquinas servidas por el intermediario son defectuosas y deben ser repuestas.

El perito apunta por ello en su informe a defectos de las máquinas, no de mantenimiento de las mismas, si bien señala el carácter de mero intermediario del acusado. Esta Sala no puede, sin embargo, obviar que, en su declaración sumarial, el Sr Braulio manifestó que 'no puede precisar quien produjo los desperfectos, pudiendo ser los fabricantes, los intermediarios o incluso la propia usuaria'. Es por todo ello que acreditado los defectos de funcionamiento de los congeladores, y asimismo el perjuicio que esto causó a la denunciante, que cerró su negocio poco tiempo después, no le es posible a esta Sala considerar acreditada cual fue la causa de estos defectos. Y mucho menos ha resultado acreditado que el acusado engañara al vender los frigoríficos a la denunciante, con la intención de obtener un beneficio económico ilícito.

Como se ha dicho anteriormente de entre los requisitos indicados el elemento básico y fundamental del tipo de la estafa lo constituye el engaño que ha sido calificado por la jurisprudencia como «espina dorsal o factor nuclear» del delito de estafa ( STS de 16-6-1995 [RJ 19954576]) y que se identifica con una maniobra o artificio mendaz, que puede consistir tanto en la afirmación de hechos falsos mediante una puesta en escena destinada a crear una apariencia que en realidad no existe o mediante la ocultación de hechos reales, cuyo conocimiento hubiera sido decisivo en la formación de la voluntad del sujeto pasivo ( SSTS 5-2-1996 [RJ 1996796 ] y 31-12-1996 [RJ 19969668]). Y una de las modalidades de engaño, reconocida como hábil para integrar el delito de estafa, son los llamados negocios jurídicos criminalizados, consistentes en la simulación por parte del sujeto activo del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo así de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como ya tenía previsto y decidido ab initio. Estos contratos civiles criminalizados se distinguen de los contratos lícitos en la discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta el propósito de cumplir las prestaciones asumidas, induciendo a error a la otra parte.

Como señala la S.T.S 27 07 2016: 'Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ). Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual'.

En el caso que se somete a la revisión de esta Sala la acusación particular cifra el engaño en dos momentos diferentes. En primer lugar lo cifra en el momento de la venta, entendiendo que el acusado vendió a la Sra. Gregoria los frigoríficos sabiendo que estaban en mal estado para con ello obtener el beneficio económico del importe de la venta. Sin embargo, como hemos visto anteriormente no ha podido acreditarse que el acusado conociera el mal estado de los frigoríficos, ignorándose si se trató de un mero intermediario, o si eligió él los frigoríficos. Asimismo tampoco ha quedado acreditado que el problema del mal funcionamiento proviniera de origen, debiéndose señalar que en un primer momento y durante más de un mes los congeladores funcionaron correctamente, tal y como declara la propia perjudicada.

El segundo momento en que según la acusación particular se habría producido el engaño es cuando la Sra Gregoria comunica al acusado el mal funcionamiento de los frigoríficos y este, según declara la acusación, le dice que le pague lo que le debe y entonces arreglará los frigoríficos. La Sra. Gregoria declara que así lo hizo y que el acusado no arregló los frigoríficos desentendiéndose del tema. Sobre lo ocurrido y frente a la versión que da el acusado que manifiesta que acude al local y que esta no le dice que los frigoríficos estén estropeados, sino que solo le dice que no tiene dinero, la versión que da la denunciante viene apoyada por la testifical de los Sres. Mateo y Jose Miguel que declaran que si hubo conversaciones en tal sentido y por el burofax remitido que aparece en el folio 10 y ss. Ahora bien debe señalarse que el Sr. Mateo declara que no sabe si la persona con la que habló fue el acusado. Y que el Sr. Jose Miguel en su declaración sumarial, leída en sede judicial, y realizada en el año 2013, declaró no recordar el contenido de la conversación, mientras que en la vista del juicio en el año 2017, si recuerda lo que se dijo. No deja de llamar la atención que con el paso del tiempo se recuerde mejor el contenido de una conversación.

Pero más allá de cual fuera la actitud del acusado, es decir, de si prometió arreglar los frigoríficos si se pagaba lo debido o no lo hizo, incluso si podía arreglarlos o no, hay un dato que impide hablar de engaño originador de la estafa en este momento y es el hecho de que en ese momento la deuda de la Sra. Gregoria hacia el acusado ya había nacido, ya existía desde la celebración del contrato ( art 1450 C.C .' La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado'.) Por lo tanto no puede haber un engaño determinante del pago, cuando esa obligación de pago ya ha surgido. Cuestión distinta y ajena por completo al objeto de este procedimiento es si la compradora podía instar la resolución del contrato por incumplimiento del vendedor, pero esto es una cuestión civil. Lo relevante es que no ha podido acreditarse el engaño por parte del acusado y por la vigencia en el ámbito penal del principio 'in dubio pro reo', procede dictar a favor de Simón una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables por razón del delito de estafa cuya autoría se le imputaba en la presente causa.



TERCERO.- No procede pronunciamiento sobre responsabilidad civil.



CUARTO.- El artículo 240 Ley enjuiciamiento Criminal (L.E.CR ) dispone que no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos. No procede la imposición de costas, declarándose las mismas de oficio.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. EL REY, emito el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Simón , del delito de estafa del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables derivados de esta causa.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas, en su caso, en las presentes actuaciones.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe .