Sentencia Penal Nº 537/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 221/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 221/2019.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de DIRECCION001 , (J. Oral Rollo nº 134/2018).-
P. ABREV. Nº 17/2015, JUZG. 1ª INST. e INSTRUC. Nº 1 DIRECCION000 .-
N.I.G.: 1801743P20140001104
Ponente: D. Jesús Lucena González
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 537-
ILTMOS. SEÑORES.:
Dª. Mª. Maravillas Barrales León .
D. Jesús Lucena González .
D. Francisco Javier Zurita Millán.
. . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.-
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba
indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 221/2019, que dimana de las
actuaciones del Rollo número 134/2018 del Juzgado de lo Penal número 2 de los de DIRECCION001
(Procedimiento Abreviado número 17/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de
DIRECCION000 ), por recurso interpuesto por Avelino , representado por el Procurador Don Gerardo Ruíz Vilar
y defendido por el Letrado Don Juan José Gutiérrez Fernández, con el objeto de que se revoque la Sentencia que
le condena por un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal (CP), un delito de amenazas
del artículo 171.5 CP y cuatro delitos de lesiones del artículo 153.2 y 3 CP y se dicte otra en la que se le absuelva,
y subsidiariamente '... se contemple la atenuante de dilación indebida...rebajando las penas impuestas en uno
o dos grados...'.-
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.-
La presente resolución se dicta, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION001 (Granada) el día 31 de julio de 2019 dictó la Sentencia número 162/2019 cuyo FALLO es el siguiente: 'Debo condenar y condeno a Avelino como autor criminalmente responsable de las siguientes infracciones: - Por el delito de MALTRATO HABITUAL previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cinco años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cinco años. Asimismo, se impone al acusado la prohibición de aproximación en un radio no inferior a 500 metros respecto del menor Calixto , en cualquier lugar donde ésta se encuentre, domicilio, residencia, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por el mismo, así como comunicarse con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por un período de cinco años.

- Por el delito de AMENAZAS previsto y penado en el artículo 171.5 del Código Penal se impone la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cinco años. Asimismo, se impone al acusado la prohibición de aproximación en un radio no inferior a 500 metros respecto del menor Calixto , en cualquier lugar donde ésta se encuentre, domicilio, residencia, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por el mismo, así como comunicarse con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por un período de cinco años.

- Por los CUATRO delitos de LESIONES previstos y penados en el artículo 153.2 y 3 del Código Penal se impone, por cada uno de los delitos, la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cinco años. Asimismo, se impone al acusado la prohibición de aproximación en un radio no inferior a 500 metros respecto del menor Calixto , en cualquier lugar donde ésta se encuentre, domicilio, residencia, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por el mismo, así como comunicarse con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por un período de cinco años.

Debo absolver y absuelvo a Avelino por el delito de lesiones previsto en el art. 153.2 y 3 del Código Penal por el que fue acusado.

Asimismo, se impone a Avelino el pago de las costas causadas y que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Calixto en la cantidad de 100.540 euros por el menoscabo físico y psíquico causado.

Se declara de abono el periodo de privación de libertad preventivamente sufrida (dos días de detención) por esta causa para el cumplimiento de la condena.

Se acuerda que en tanto adquiere firmeza la presente sentencia se mantenga la vigencia de las medidas de protección adoptadas en auto de fecha 21 de marzo de 2014.'.-

SEGUNDO.- En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes HECHOS: '
PRIMERO.- Queda probado y así se declara expresamente que Avelino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con María durante el año 2001, fruto de la cual nació, el día NUM000 de 2002, Calixto .

Posteriormente, en marzo de 2005, tras la ruptura de la pareja, María entregó al acusado a su hijo Calixto , desapareciendo totalmente de la vida de ambos. En ese momento, pasó el menor a convivir junto con su padre y la nueva pareja de éste, Paula , en un primer momento en la población de DIRECCION002 (Barcelona).

Años después, en septiembre e 2010, el núcleo familiar se trasladó a vivir a la localidad de DIRECCION000 (Granada), concretamente al domicilio sito en la CALLE000 , EDIFICIO000 núm. NUM001 .

Durante la convivencia de Avelino con su hijo menor Calixto , éste se vio sometido por parte de aquél a toda clase de vejaciones, insultos, menosprecios, humillaciones, y actos sistemáticos de violencia física y psicológica, con un extremo nivel de exigencia sobre el menor pese a su corta edad. De esta forma, le realizaba peinados extravagantes, le rapaba el pelo, exhibía fotografías con un dedo del pie metido en la boca del menor cuando éste dormía, le vestía de mujer y maquillaba las uñas para a continuación llamarle ' Calixto o maricona'. También aislaba al menor en una zona de la casa sin que pudiera relacionarse con el resto de la familia. Calixto no tenía un dormitorio propio sino que dormía en el sofá de la vivienda o en un colchón en el suelo, y, entre otras cosas, era llamado 'esclavo' por el acusado, quién lo obligaba a asumir tareas domésticas no propias de su edad, en comparación con el dispensado a los hijos habidos en su relación con Paula .

Asimismo, el acusado mostró una total desatención en las necesidades físicas y fisiológicas del menor; así, habitualmente Calixto acudía al centro de estudios con un más que deficitario aseo, con ropa y calzado de talla superior a la que utilizaba por su edad, sucia, sin desayunar o con la mochila sucia, sin material escolar.

Tampoco, pese a que no implicaba coste económico alguno, se permitía al menor la realización de actividades deportivas, lo que impedía que Calixto pudiera relacionarse con sus compañeros. Todo ello conllevaba que al llegar la finalización de las horas lectivas el menor se escondiera, pataleara o evitara acudir a su propio domicilio.

Durante al menos los años 2011 a 2014, Avelino golpeaba en la nuca casi a diario a su hijo, le imponía castigos que implicaban no cenar, lo llamaba 'maricón de mierda', lo duchaba con agua fría e incluso lo obligaba a ingerir sus propios vómitos.

Concretamente, en 2014, cuando el menor tendría unos 11 años, el inculpado obligó a aquél a pasear a una mascota a altas horas de la madrugada, todo ello en el seno de una reiterada y cotidiana violencia que atentaba contra la salud de su hijo.

Como consecuencia de los anteriores hechos, Calixto presentaba una actitud de mutismo y con respuestas de sobresalto ante ruidos o estímulos inesperados, retraso evolutivo patente con respecto a las actitudes propias de su edad, con comportamientos autolesivos y heteroagresivos que protagonizó mientras estuvo al cuidado de su hijo.

Por la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, con fecha 19 de marzo de 2.014 de la Consejería de Junta de Andalucía recayó resolución provisional de desamparo del menor y se asumió su tutela.



SEGUNDO.- Durante los años 2011 a 2014, Avelino , con el fin de menoscabar al menor, le golpeó en diferentes momentos. Así, - Pocos días antes del 20 de diciembre de 2011, cuando Avelino se encontraba junto a Calixto en el interior del domicilio en el que convivían en ese momento ubicado en la AVENIDA000 NUM002 de DIRECCION000 lo golpeó fuertemente en el brazo. Como consecuencia de lo anterior, el menor presentó varios hematomas de pequeño diámetro en el antebrazo derecho, por los que necesitó de una primera asistencia facultativa, precisando diez días para su curación, sin que le restaran secuelas.

- El día 7 de septiembre de 2012, en el domicilio familiar que en aquellos momentos se encontraba en la CALLE001 , NUM003 de DIRECCION000 , el acusado llamó inútil a su hijo al tiempo que lo golpeaba repetidamente con el puño en el rostro y en el cuerpo, lo asió del cuello y lo levantó de esta forma del suelo. A consecuencia de esa violencia el menor hubo de ser trasladado al Hospital, lugar en el que Avelino justificó que había existido una caída accidental. A resultas de lo anterior, Calixto sufrió traumatismo craneoencefálico con hematoma en cráneo y algunas lesiones en la cara, requiriendo para su recuperación de una primera asistencia facultativa, con ocho días para su sanidad.

- También en fecha no concretada pero en todo caso a finales de 2013 y principios de 2014, en el domicilio familiar antes indicado, Avelino golpeó a su hijo con los dos extremos de la correa por encima de la ropa que llevaba el menor, lo que impedía que le dejara marcas corporales, sin que recibiera asistencia médica por tales hechos.

- Igualmente, en el mismo periodo, el inculpado golpeó en el rostro al menor hasta que le cayeron las gafas, sin que tampoco recibiera asistencia médica por tales hechos.



TERCERO.- En otra ocasión comprendida entre finales del año 2013 y principios del año 2014, el acusado, mientras estaba junto a su hijo menor de edad en el interior de la vivienda en la que residían le pasó un mechero por la manga de la ropa a la vez que le decía 'vas a saber lo que es jugar con fuego '.



CUARTO.- También ha quedado probado que el día El 2 de abril de 2013, el acusado lanzó un vaso contra el suelo en el interior del domicilio familiar y que posteriormente pisó fortuitamente Calixto , sin que se haya probado que aquél pretendiera impactar en el pie de su hijo.'.-

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, el condenado Avelino , representado por el Procurador Don Gerardo Ruíz Vilar y defendido por el Letrado Don Juan José Gutiérrez Fernández interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 29 de octubre de 2019.-

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.- -HECHOS PROBADOS- ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.-

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Avelino alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes: -Entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, infracción del principio de presunción de inocencia y del principio ' in dubio pro reo' de manera subsidiaria, ya que a pesar de la '...

abundante y prolífica prueba practicada...', toda es indiciaria, no existiendo prueba suficiente sobre la autoría del apelante, si bien es cierto que '... la actitud y aptitud como padre...está muy lejos de lo que se espera de un buen padre de familia...el menor Calixto se ha visto inmerso en una situación familiar compleja ...', habiendo declarado el apelante que fue su entonces pareja Paula , que era quien se encargaba del cuidado del menor por estar el apelante trabajando y de la que estuvo separado, quien cometió parte de los hechos, como obligar al menor a tragarse sus vómitos, o provocar que se cortara los dedos con cristales, por lo que no pudo ser el apelante, habiendo sido el mismo quien denunció ante Asuntos Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION002 (Barcelona) la situación del menor, lo que no resultaría lógico, o llamado al 061 el 7 de septiembre de 2013, por lo que no pudo provocarle la caída que le causó un traumatismo craneoencefálico, habiendo denunciado el envío de las fotos del menor ante el Juzgado de DIRECCION000 , habiendo fallado los mecanismos administrativos de protección de la infancia, y debiendo primar el principio de intervención mínima, habiendo declarado los Forenses que no pueden afirmar la causa de las heridas del menor, -indebida inaplicación de la atenuante de dilación indebida del artículo 21.6º CP, habiéndose incoado el procedimiento por Auto de 24 de marzo de 2014, dictándose Auto de 16 de marzo de 2015 por el que se acordaba la continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado, solicitándose diligencias complementarias por el Ministerio Público el 2 de agosto de 2016, y de nuevo el 31 de marzo de 2017, un total de once nuevas diligencias de investigación, presentándose el escrito de acusación el 1 de marzo de 2018, no celebrándose el juicio hasta los días 21 y 22 de febrero de 2019.-

SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Avelino esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.

Las alegaciones vertidas en el escrito de interposición de recurso consistentes en, por un lado, vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución (CE)), y, por otro, error en la valoración de la prueba con infracción del principio ' in dubio pro reo', resultan incompatibles entre sí, y contradictorias, ya que si ha existido prueba de cargo valorada de manera errónea según el recurrente, es precisamente por eso, porque ha existido prueba de cargo, por lo que no cabe en consecuencia lógica vulneración del principio de presunción de inocencia, presunción de inocencia cuya infracción parte del presupuesto de la inexistencia de prueba de cargo apta suficiente para ser valorada y, por consiguiente, servir para el dictado de una Sentencia condenatoria.

En cualquier caso, en relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE, como motivo de impugnación, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, debemos partir de que el Tribunal Supremo ha venido señalando, entre otras en la STS de 14/2/02, que: 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge que: 'la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.

Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española, que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.

Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( S TS Sala II nº 653/2016, de 15 de julio).

Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que el Juez de lo Penal ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su Sentencia. Además de haber sido oído en declaración el acusado Avelino , se ha practicado prueba consistente en declaraciones de la Educadora Social número NUM004 , Trabajadora Social número NUM005 , quienes se ratifican en informe de 31 de diciembre de 2010 obrante a los folios 492 a 502 de las actuaciones, en relación con el período transcurrido en DIRECCION003 , Barcelona, declaraciones de la trabajadora social, educadora y psicóloga del Ayuntamiento de DIRECCION000 en relación con el informe de 6 de marzo de 2014 (folios 9 a 18 de las actuaciones), declaración testifical de Otilia , y Paula , sucesivas parejas del acusado, declaración de Petra , hermana del acusado, quien declara que se acoge a su derecho a no declarar, declaración del menor Calixto adoptándose las medidas adecuadas, declaración de Rebeca , hermana del acusado, declaraciones de Desiderio , Sandra , Sofía y Sonsoles , educadores docentes del menor, informes médico forenses, informes psicológicos, y documental, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.-

TERCERO.- En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

El propio acusado Avelino declara que desde junio de 2005 quedó a cargo en exclusiva del menor de edad, su hijo, Calixto , habido fruto de su relación con María . El acusado tuvo otra pareja posterior, Paula . Trata, sin éxito, trasladar la responsabilidad de gran parte de los episodios concretos de maltrato del hijo menor hacia esta persona, con quien tuvo más hijos. No pudo desconocerlos, ostentado una evidente posición de garante respecto del menor Calixto , y se da razonablemente por probado, que fue el autor material de los hechos declarados expresamente probados. De hecho, el acusado sabía, y así lo declara, que los servicios sociales hacían un seguimiento de la unidad familiar. De la documentación obrante en autos y resto de prueba practicada resulta una ostensible e indisimulable situación de maltrato hacia el menor, que convivía con el acusado, durante el período que se da por probado, que culmina con el dictado de resolución provisional administrativa de desamparo y asunción de tutela el 19 de marzo de 2014 por parte de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía. El acusado sabía, además de la situación continuada de maltrato habitual, de cada uno de los episodios más crudos de maltrato, y durante su declaración trató de culpar de los mismos a sus sucesivas parejas, ya fuera Paula o Otilia , so pretexto de encontrarse fuera del domicilio trabajando, o de viaje.

Se valora de manera razonable tanto la declaración del acusado como las declaraciones testificales, periciales, documental, y declaración del propio menor de edad maltratado, no pudiendo tacharse de irrazonables las conclusiones alcanzadas en la instancia.

Las declaraciones de la Educadora Social número NUM004 , y de la Trabajadora Social número NUM005 , quienes se ratifican en informe de 31 de diciembre de 2010, resultan esclarecedoras respecto del período transcurrido por el menor en DIRECCION003 (Barcelona). Las declaraciones de la trabajadora social, educadora y psicóloga del Ayuntamiento de DIRECCION000 , ratificándose en su informe de 6 de marzo de 2014 (folios 9 a 18 de las actuaciones), resultan esclarecedoras en relación con el segundo período transcurrido en dicha localidad de DIRECCION000 . Otilia declara como testigo que el acusado golpeaba al menor sin motivo, llegando a quemarle la mano. Clara resulta también lo declarado por otra de las parejas del acusado, Paula . Petra , hermana del acusado, declara como testigo que se acoge a su derecho a no declarar, conforme a lo dispuesto en el artículo 416 LECr. Calixto , hijo del acusado, declara teniendo 16 años de edad.

Se observa dificultad para expresarse, declarando acordarse 'regular'. Si expresa que la relación no era buena.

Al contestar a las preguntas de la representante del Ministerio Fiscal declara casi con monosílabos. Que le castigaba y le pegaba. Que no quería que sus amigos fueran a su casa. Preguntado por detalles concretos, contesta lacónicamente que es cierto que no quiere acordarse. Sí contesta con claridad que está ahora mejor en el centro. Que en el Juzgado se encuentra incómodo. Que tenía miedo por el trato que pudiera darle su padre.

Rebeca , hermana del acusado, declara como testigo que observó la relación de su hermano con su hijo, que no era una relación de padre a hijo, que la relación no era normal, con contestaciones malas al menor. Había suciedad en el domicilio, y tan sólo una habitación que ocupaba la pareja. El niño dormía en un 'colchoncito'.

Mandaron al niño solo a pasear a la mascota a las dos de la mañana. Que le enseñaron unas fotografías por whatsapp. No eran normales. El niño estaba peinado de manera 'ridícula' y maquillado como una mujer.

Tenía diez años entonces. La cara del niño no era feliz. Lo puso en conocimiento de la administración. Que no quiere decir el nombre de la persona que le mandó las fotografías, aunque no fue su hermano. Las fotografías a las que se refiere la testigo constan en las actuaciones a los folios 325 a 326 de las actuaciones. Las declaraciones de Desiderio , Sandra , Sofía y Sonsoles resultan igualmente esclarecedoras. Se ratifica Desiderio además en el informe extraordinario emitido el 7 de abril de 2014 (folios 139 a 145). El aspecto físico del menor, por su vestimenta, era inadecuado, llevando ropa sucia y teniendo mal olor, y se mostraba retraído.

No contestaba verbalmente. Tenía necesidades educativas especiales. Decía que su vida era una 'mierda' y que quería cambiar de familia. Que su padre le pegaba. Que su padre hacía con él 'kick boxing'. Que se quería morir. Que a las dos de la tarde se escondía detrás de los armarios de la clase, llorando, porque no se quería ir. Que siempre tenía miedo cuando tenía que hablar de su padre. Que no quería hablar porque pensaba que luego se iba a enterar su padre. Que cuando el menor finalmente se marchó de su casa, mostró 'tranquilidad y felicidad'.

Se plantean en el escrito de interposición de recurso, además, meras afirmaciones subjetivas e interesadas, vacías de toda prueba, con planteamiento de conclusiones en nada acreditadas. Así, se afirma que el propio acusado pudiera haber denunciado ante Asuntos Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION002 (Barcelona) la situación del menor, lo que en absoluto resulta acreditado (folios 493 y siguientes de las actuaciones). También se afirma que el mismo acusado fue quien llamó al 061 el 7 de septiembre de 2013 cuando el menor sufrió un traumatismo craneoencefálico, lo que no resulta acreditado en cuanto al hecho de haber llamado el mismo, pudiendo haber sido su pareja por aquel entonces, quien al parecer estaba presente. Además, irrelevante resultaría el que lo anterior resultara ser cierto, o que hubiera sido el mismo apelante quien hubiera denunciado el envío de las fotos del menor ante el Juzgado de DIRECCION000 . Es lo cierto que, tal y como se dice en la Sentencia apelada, fallaron los mecanismos administrativos de protección de la infancia, lo cual no obsta para que se declare razonablemente probada la actuación del recurrente. Por último, se tergiversa en el recurso de apelación la declaración de los Médicos Forenses, debidamente analizada en la instancia.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.-

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la condena pronunciada, ha de examinarse si la valoración del Juzgador, es decir, la suya que es la única que se exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad, o como dice la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( TS) en Sentencia de 16 de diciembre de 2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables, no existiendo por lo demás un derecho a que el Juez ' dude' en todo caso. El principio de ' in dubio pro reo' es de carácter no sustantivo, sino procesal, de aplicación al valorar la prueba sirviendo de herramienta para resolver el conflicto que puede aparecer en la mente del llamado a condenar o absolver cuando no puede llegar a una convicción firme sobre lo ocurrido, conflicto que ha de ser resuelto en favor del acusado ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr)). La duda del Juez no resulta revisable por vía de recurso, pues no están definidos ni relacionados los supuestos en los que el Juez ha de dudar, regulándose tan sólo cómo ha de proceder el Juez en caso de duda. Y para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. Habrá de comprobarse que se ha practicado prueba válida, lícita y suficiente (presunción de inocencia) y además, que el Juzgador ' a quo', derivó de la misma, valorada conjuntamente con la practicada a instancia de la defensa en su caso, de manera razonable, su certeza, su convicción en cuanto a la culpabilidad y punibilidad. Si al Juzgador le falta esa convicción, esa certeza sobre la culpabilidad y punibilidad, se impone el dictado de una sentencia absolutoria por aplicación del principio ' in dubio pro reo', lo cual no implica ni un fracaso del proceso, ni del sistema, ya que se ha producido una respuesta judicial, fundada en derecho. Y esa racionalidad explicada es la que podrá ser controlada por vía de recurso, pudiendo ser observado el mecanismo racional deductivo de manera objetiva, según las máximas de la experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, sin necesidad de que el órgano ' ad quem' se forme una convicción propia derivada de la valoración de la prueba, valoración real y certera que no resultará posible por lo demás, dada la ausencia de la necesaria inmediación, no tratándose, ahondando en lo dicho, de comparar la conclusión del Juzgador de instancia con la conclusión a la que pudiera llegar el encargado de su fiscalización, sino, más limitadamente, de cerciorarnos de que la decisión escogida de condena, en la forma adoptada, soporta la crítica, con mantenimiento de lo acordado. ( SSTS 528/2007; 476/2006 entre otras), no apreciándose en el caso vulneración de dicho principio, contrariamente a lo alegado. No es de aplicar el principio de intervención mínima invocado, debido a la gravedad de lo acontecido y de la situación creada por el acusado en relación con su hijo, así como las repercusiones en su desarrollo, resultando proporcionadas las penas impuestas, compartiéndose el proceso de individualización seguido en la instancia y desarrollado en el fundamento de derecho sexto de la resolución atacada.-

QUINTO.- No procede aplicar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 CP, compartiéndose los razonamientos que se recogen, aunque de manera escueta, en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia apelada.

La aplicación del artículo 21.6 del Código Penal (CP) requiere de la común concurrencia de tres requisitos: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa, y aunque apreciable aún de oficio, no basta con la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

Y, en el caso, y en relación con lo dicho, además de haber resultado proporcionalmente compleja la investigación, con un período de vida del menor que abarca desde junio del año 2005 al 2015, y en diferentes localidades, ningún perjuicio se alega o prueba por parte del recurrente en relación con sus circunstancias personales, ni se alega o prueba una reducción del interés social en la conducta que hiciera que la pena a imponer resultara desproporcionada, revistiendo los hechos perseguidos y declarados probados gravedad, no reduciéndose ni la antijuridicidad ni la culpabilidad, y resultando la instrucción como se dice lo suficientemente compleja como para justificar el lapso de tiempo transcurrido, sin que se aprecie la existencia de paralizaciones de especial relevancia, no alegándose nada que exceda, que vaya más allá del mero transcurso del tiempo.

No se ha justificado que la duración del procedimiento excediera con mucho del tiempo necesario debido a la complejidad de la causa, habiéndose emitido muchos informes, prolijos, y recabado el testimonio de numerosos testigos y peritos en diferentes territorios. En definitiva, se desconoce la motivación de la petición de aplicación de tal atenuante, no apreciándose la justificación de su aplicación.-

SEXTO.- A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Avelino tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.- Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Avelino , representado por el Procurador Don Gerardo Ruíz Vilar y defendido por el Letrado Don Juan José Gutiérrez Fernández, contra la Sentencia número 162/2019 dictada en día 31 de julio de 2019 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 2 de DIRECCION001 , la cual confirmamos en su totalidad. - Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.- Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.- Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.-