Sentencia Penal Nº 537/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1465/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 1 / JJ 1
37051540
N.I.G.: 28.096.00.1-2019/0002027
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1465/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de DIRECCION000
Juicio Rápido 72/2019
Apelante: D./Dña. Felisa y D./Dña. Jorge
Procurador D./Dña. IRENE GUTIERREZ CARRILLO y Procurador D./Dña. ROCIO ARDUAN
RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. ALEJANDRO MUÑOZ CASTRO y Letrado D./Dña. JOSE DANIEL CABRERA
MARTIN
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 537/2019
Ilmos./as Señores/as Magistrados/as:
Dª MARIA TERESA CHACON ALONSO (Presidenta)
D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Ponente)
D. JAVIER MARIA CALDERON GONZALEZ
En Madrid, a diecinueve de septiembre de 2019.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM., las Diligencias urgentes Juicio rápido 308/2019
procedente del Juzgado de lo Penal núm. 6 de DIRECCION000 , seguido por un delito de maltrato en el ámbito
familiar, siendo partes en esta alzada, como apelante D. Jorge , representado por la Sra. Procuradora de los
Tribunales Dª. Roció Arduan Rodríguez, y como apelados el MINISTERIO FISCAL y Dª. Felisa , representada
por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Irene Gutiérrez Carrillo.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 28 de marzo de 2019, sentencia con los siguientes hechos probados: 'Único.- El acusado Jorge , mayor de edad y de nacionalidad española con DNI NUM000 , quien carece de antecedentes penales, el día 15 de marzo de 2019, sobre las 21, 00 horas, estaba en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 número NUM001 , de la localidad de DIRECCION001 , junto con su esposa, llamada Felisa , y sus 2 hijos menores de edad.

En un momento determinado se inició una discusión entre ambos mientras ella se estaba arreglando para salir a una cena de empresa. En ese momento el acusado le cortó la luz para obligarle a salir del baño.

Cuando ella salió, el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física de Felisa , la propinó varias patadas en los tobillos, pidiéndole su mujer que parara. Para ello llamó a su hijo mayor con el fin de persuadirle al estar delante un hijo. El acusado paró su comportamiento, hasta que Felisa se dispuso a bajar las escaleras para ir al piso de abajo, momento que aprovechó el acusado, para con igual ánimo volver a golpear en los tobillos de Felisa hasta el extremo que ésta estuvo a punto de perder el equilibrio y caer por las escaleras.

Todo ello lo hizo en presencia de su hijo, quien le recriminó su conducta.

Como consecuencia de esa agresión, Felisa sufrió lesiones consistentes en hematoma por detrás del maléolo externo izquierdo y hematoma por encima del maléolo externo derecho, necesitando en curar de esas lesiones 5 días no impeditivos, y una sola asistencia médica. Felisa reclamo por las lesiones.

En fecha 17 de marzo de 2019 el juzgado de instrucción número 6 de DIRECCION002 dictó auto de medidas cautelares penales contra el acusado'.

Y cuyo fallo es del literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Jorge como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, descrito en el fundamento jurídico primero, a la pena de nueve (9) meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego durante dos años, así como la prohibición de acercarse a Felisa a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en la que ésta se encuentre en una distancia inferior a 300 metros, o a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de dos años, con imposición de costas.

Se mantienen las medidas cautelares adoptadas el 17 de marzo de 2019, hasta que la presente sentencia sea firme.

Así mismo que debo condenar y condeno a Jorge a que pague, en concepto de responsabilidad civil, a Felisa la cantidad de doscientos cincuenta euros (250 €) más los intereses legales de esa cantidad'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Felisa y de Jorge , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO .- Remitidos los autos a la Audiencia provincial, se dio traslado al Magistrado ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta

CUARTO .- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso de la acusación particular en la infracción de normas del ordenamiento jurídico, del artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los artículos 123 y 124 del Código penal, pues al acusado se le ha condenado al pago de las costas procesales pero sin incluir de manera expresa las costas de la acusación particular, solicitando que se incluyeran de manera expresa, dado que habían sido solicitadas expresamente en la vista celebrada ante el Juzgado que instruyó las primeras diligencias.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interesando su desestimación alegando que la sentencia había sido dictada en aplicación de un principio básico que rige en el ámbito jurisdiccional procesal penal, como es el de libre valoración de la prueba válidamente practicada en el acto del juicio oral, y no apreciaba motivos para estimar que los razonamientos empleados en la sentencia que ahora se recurría fueran ilógicos o arbitrarios, entendiendo, por el contrario, que la fundamentación jurídica de la misma se ajustaba a lo actuado y evaluado en el juicio oral y colmaba el principio de motivación de las resoluciones judiciales contenido en el artículo 120.3 de la Constitución.

La representación del acusado se ha opuesto al recurso de apelación al considerar que era necesario solicitarlas expresamente en el escrito de acusación y que no bastaba con pedir genéricamente la condena en costas, y que en este caso no procedía la condena en costas porque el delito por el que había sido condenado no exigía denuncia previa de la víctima y exigía la presencia del Ministerio Fiscal, por lo que la actuación de la acusación particular no era en modo alguno imprescindible; que la actuación de la acusación particular había sido absolutamente irrelevante hasta el extremo de haber interesado una condena que había sido desoída por el Juzgado de lo penal y no había aportado ninguna prueba o indicio de forma autónoma; que no fue expresamente interesada en el escrito de acusación y que tanto la víctima como el condenado había sido atendidos por abogados del turno de oficio durante la instrucción y el juicio oral.



SEGUNDO .-. La acusación particular en la comparecencia celebrada ante el Juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de DIRECCION002 en el trámite previsto en el art.800.LECR se adhirió al escrito de acusación del Ministerio Fiscal en sus cuatro primeros apartados y en el quinto hizo su propia petición de pena solicitando expresamente la imposición de las 'costas procesales de la acusación particular'; petición de la que no desistió en la vista en cuanto que elevó a definitiva sus conclusiones en el trámite correspondiente.

Por tanto, habiendo habido una petición expresa por parte de la acusación particular en relación a la expresa condena en costas de las que se hubieren causado, no cabe sino la estimación del recurso interpuesto por dicha parte, en cuanto que el art.123.CP establece que 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito', y se cumple con lo establecido por la Jurisprudencia; en la STS 480/2017 de 27 de junio (Ponente Carlos Granados Pérez) se expone: 'Así se ha pronunciado esta Sala, como es exponente la Sentencia 449/2009, de 6 de mayo , en la que se declara que es presupuesto ineludible para la imposición de las costas de la acusación particular el que se hubiese formulado pretensión de abono de dichas costas, que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal , en cuanto rige el principio de rogación respecto de las costas de la acusación particular. En el mismo sentido de necesidad de una petición expresa para la imposición de las costas de la acusación particular se han pronunciado las sentencias de esta Sala 160/20067, de 25 de enero; 1571/2003, de 25 de noviembre y 410/2016, de 12 de mayo'.

Citando la jurisprudencia invocada por el apelado al respecto, el Tribunal Supremo ha establecido que 'en este sentido, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquel sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia'.

En este caso, como se ha citado anteriormente, las pretensiones de la acusación particular han sido similares a las del Ministerio Fiscal, en cuanto se adhirió en su integridad al escrito presentado por este salvo en el relativo a la petición de pena, en la que solicitó la imposición de la de trabajos en beneficio de la comunidad en su máxima extensión, de igual forma que el ministerio público también había interesado que la pena de prisión fuera en el máximo previsto la Ley; y ninguno de los argumentos expuestos por el condenado pueden acogerse en esta instancia.

La preceptiva intervención del Ministerio Fiscal en los delitos perseguibles de oficio no excluye la de las acusaciones particulares; la petición de condena a trabajos en beneficios de la comunidad efectuada por la acusación particular era de imposible imposición al haberse opuesto a ella el condenado; la condena en costas fue expresamente solicitada en el escrito de acusación; y la asistencia a la víctima por un abogado del turno de oficio en la instrucción y en el Juicio oral no es obstáculo para que la parte contraria pueda ser condenada al pago de las costas procesales, puesto que, aún en el caso de que estando asistida por un letrado del turno de oficio y le fuera reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, lo que no siempre se da, el art.36.1 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, establece que 'Si en la resolución que ponga fin al proceso hubiera pronunciamiento sobre costas, a favor de quien obtuvo el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o de quien lo tuviera legalmente reconocido, deberá la parte contraria abonar las costas causadas en la defensa y representación de aquélla'.

Como tampoco es obstáculo a este pronunciamiento el que el condenado haya sido atendido por abogado de oficio, pues ello no implica que sea beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita; así el art.45.2. del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española., establece: 'Asimismo, corresponde a los abogados la asistencia y defensa de quienes soliciten abogado de oficio o no designen abogado en la jurisdicción penal, sin perjuicio del abono de honorarios por el cliente si no le fuere reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita'.; y aun cuando le fuera reconocido este derecho el art.36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita establece: 'Cuando en la resolución que ponga fin al proceso fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, éste quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil. Se presume que ha venido a mejor fortuna cuando sus ingresos y recursos económicos por todos los conceptos superen el doble del módulo previsto en el artículo 3, o si se hubieran alterado sustancialmente las circunstancias y condiciones tenidas en cuenta para reconocer el derecho conforme a la presente Ley. Le corresponderá a la Comisión la declaración de si el beneficiario ha venido a mejor fortuna conforme a lo dispuesto en el artículo 19, pudiendo ser impugnada la resolución que dicte en la forma prevista en el artículo 20'.



TERCERO .- El recurso formulado por el acusado se fundamenta en la vulneración de los presupuestos de legitimidad de las medidas contenidas en los artículos 62 de la ley Orgánica uno/2004, de 28 de diciembre de medidas de Protección Integral, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de las medidas; consideraba que la sentencia nada se motivaba sobre la adopción de la medida cautelar, ni nada se decía respecto de los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para su adopción, por lo que debía dejar sin efecto la misma. Solicitaba por ello que se declarara vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por la falta de motivación en lo relativo a la condena a la prohibición de acercamiento y se acordara revocar la resolución impugnada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar la misma, ordenando al Juzgado de lo penal suplir la falta de motivación o subsidiariamente, entrando en el fondo del asunto acuerde haber lugar a recurso declarando no haber lugar a la condena de prohibición de acercamiento.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interesando su desestimación alegando que la sentencia había sido dictada en aplicación de un principio básico que rige en el ámbito jurisdiccional procesal penal, como es el de libre valoración de la prueba válidamente practicada en el acto del juicio oral, y no apreciaba motivos para estimar que los razonamientos empleados en la sentencia que ahora se recurría fueran ilógicos o arbitrarios, entendiendo, por el contrario, que la fundamentación jurídica de la misma se ajustaba a lo actuado y evaluado en el juicio oral y colmaba el principio de motivación de las resoluciones judiciales contenido en el artículo 120.3 de la Constitución.



CUARTO .- El art.57.2CP prevé: 'En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso , la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior' Condenado, por tanto. el recurrente como autor de un delito de lesiones en el que la víctima había sido su cónyuge, resultaba preceptiva la imposición de la pena prevista en el art.48.apdo.2.CP : 'La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena'.

No obstante, la sentencia objeto de recurso impone en la misma extensión tanto esta pena como la prevista en el art.48.3.CP - 'La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual' -, cuando conforme al art.57.1.CP , esta pena no sería preceptiva sino facultativa: ' Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave'..

Siendo así, su imposición en la sentencia recurrida de forma automática, sin justificación alguna, infringe el principio de motivación de las resoluciones judiciales, al no exponerse las razones que justifican en este caso la imposición de esta pena accesoria, procediendo dejarla sin efecto.



QUINTO .- Conforme al art.69. de la LO 1/2004 de 28 de diciembre de medidas de protección integral contra la violencia de género: 'Las medidas de este capítulo podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas'.

Por tanto, al haberse anulado el pronunciamiento condenatorio por el que se impuso al recurrente la pena accesoria de prohibición de comunicación con la perjudicada, procede dejar sin efecto la medida cautelar de la misma naturaleza que fue acordada en el auto de 17 de marzo de 2019.



SEXTO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jorge y por la representación procesal de Felisa , frente a la sentencia nº 84/2019 de fecha 28 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de DIRECCION000 , en el Juicio rápido 72/2019, en el solo sentido de dejar sin efecto la pena accesoria de prohibición de comunicación con la perjudicada por cualquier medio o procedimiento por tiempo de dos años, e imponer al condenado el pago de las costas procesales con inclusión expresa de las causadas a la acusación particular, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia, Se mantienen las medidas cautelares acordadas durante la tramitación de los posibles recursos, salvo la relativa a la prohibición de comunicación cuyo cese se acuerda desde la fecha de esta resolución.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.