Sentencia Penal Nº 538/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 363/2009 de 17 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

MJ

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 363 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 267 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 15 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 538 / 2009

ILMOS/AS. SRES/AS. DE LA SECCION SEGUNDA.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a diecisiete de noviembre del dos mil nueve.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. FERNANDO RODRIGUEZ- JURADO SARO, en representación de Geronimo , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.

Actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 28/09/09 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Absuelvo a Geronimo , del delito de robo con intimidación en grado de tentativa del art. 237 y 242.1 y 2 del C. Penal , que el Ministerio Fiscal le vanía imputado, declarando la mitad de costas de oficio.

Abónese para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."/P>

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

El día 22 de enero de 2009, sobre las 17,15 horas, el acusado intentó acceder a la misma sucursal, llamando al timbre, siendo reconocido por la empleada de la sucursal, quien le dijo que no le podía abrir la puerta ya que no había línea, marchándose el acusado del lugar.

En hora no determinada del día 22 de enero de 2009, pero con posterioridad a las 17,40 horas, el acusado fue detenido a la salida de un bar cercano a la sucursal de Caja Duero portando la pistola utilizada en los hechos cometidos el día 8 de enero de 2009.

El día 11 de agosto de 2009 el acusado ingresó en la entidad Caja Duero la cantidad de 3.600 euros, en concepto de devolución de la cantidad sustraída.

El acusado se encuentra privado de libertad desde el día 22 de enero de 2009.>.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 17/11/09.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Geronimo contra la sentencia de 28/09/09 y se invocan como motivos: Aplicación indebida del nº 3 del art. 242 del C. Penal . Inaplicación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21-5 en relación con el art. 66-1-2º del C. Penal .

Al amparo del nº 3 del art. 790 de la L.E.Crim y 24-2 de la C.E. que incide en el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Se reitera en esta segunda instancia la prueba pericial Psiquiátrica del acusado.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución.

TERCERO.-En primer lugar se va a empezar en relación con la petición de prueba realizada relativa a la prueba pericial psiquiátrica del acusado, a los efectos de determinar la existencia de posibles anomalías o alteraciones psíquicas, que al momento de autos, verificables al momento de la realización de las pruebas propuestas, le hubieren impedido comprender la ilicitud de los hechos que se le imputan y actuar de acuerdo a esa comprensión.

Que fue requerida la representación procesal del acusado para que aportara al Juzgado toda la documentación médica que obra en su poder en relación a su patología psiquiátrica, y se respondió en el sentido de que no obra en su poder documentación alguna.

Se explicó por la defensa que la solicitud de tal práctica tiene su fundamento en el razonamiento lógico basado en que el accionar del acusado refleja una falta de adaptación al medio que lo rodea; y la necesidad del sometimiento a tal prueba es para determinar si esa persona posee la capacidad de comprensión e interrelación con el medio como para poder establecer su grado de imputabilidad.

Que por la Juzgadora a quo a la vista de las argumentaciones contenidas en el escrito presentado por la defensa se denegó tal prueba. Refiriendo que el derecho a utilizar los medios de prueba no es ilimitado sino que solo alcanza a los medios de prueba pertinentes y necesarios.

Que la defensa propone tal prueba sin base o dato alguno que avale la pertinencia y necesidad de la misma.

Se reiteró su práctica a inicio del juicio oral y se denegó en base a los argumentos señalados con anterioridad.

Este Tribunal entiende que la decisión de la Juzgadora a quo debe considerarse ajustada a derecho; sin que se le haya causado indefensión STC. 43/2003 de 3 de marzo , al ser razonable tal denegación.

Igualmente el Tribunal Constitucional se ha referido a que el derecho a la prueba no tiene carácter ilimitado, y por ello el Juzgador no tiene la obligación de admitir todos los medios propuestos por las partes, sino que reconoce que corresponde a los órganos de la Jurisdicción Ordinaria la facultad de resolver sobre la pertinencia de la prueba con libertad de criterio, siempre que se razone fundadamente al respecto en caso de rechazo, y tal razonamiento no sea arbitrario o de absoluta incongruencia.

Trasladando tal doctrina al presente supuesto, este Tribunal entiende que tal diligencia de prueba resulta no pertinente ni necesaria, ya que no solo no se cuenta con ningún tipo de documentación o antecedente sobre la salud mental del acusado, sino que es ante la comisión de un delito de robo con intimidación, el que se piensa que tal actividad no es adecuada al medio, pero todo ello se señala en plan genérico; porque en el acto del juicio no se le preguntó por la defensa nada sobre el particular y si no tiene ninguna patología conocida con anterioridad tal prueba resulta impertinente y no reúne los requisitos necesarios para ser admitida.

CUARTO.-Se invoca como motivo relativo al fondo, inaplicación del nº 3 del art. 242 del C. Penal .

El C. Penal en el art. 242-3º determina "En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo".

Constituyen elementos objetivos que determinan la menor antijuricidad del hecho y justifican la bajada de la pena la menor entidad de la intimidación ejercida y la cuantía mínima de lo sustraido según STS de 17/05/2001 .

En estos supuestos el Tribunal Supremo considera desproporcionada la penalidad derivada de la aplicación de la previsión penológica del apartado segundo del referido artículo. Y atribuye al Tribunal la facultad de reducir la penalidad sin que queden a priori excluídos los supuestos en que es de aplicación el parrafo 2º del art. 242 del C. P .

Trasladando tal doctrina al presente supuesto. Este Tribunal, a la vista de las actuaciones, visionado del acto del juicio y sentencia dictada, entiende que el motivo no puede prosperar.

El acusado en el Juzgado de Instrucción negó los hechos; sin embargo en el acto del juicio oral reconoció los hechos por los que ha sido condenado.

Pero además por la prueba testifical practicada especialmente de la testigo a la que encañonó con la pistola, se infiere la intensidad de la intimidación ejercida por cuanto ante la solicitud, la empleada accionó un dispensador de billetes que fueron 1.800? y le pidió más diciéndole apuntándole a la cara, que cuento hasta 3, volviendo a accionar el dispensador y salieron otros 1.800? y ante la nueva petición, la empleada le juro que si la accionaba saltaba la alarma.

Por ello no ha existido una entidad menor en la intimidación ejercida y unido a la cantidad sustraída 3.600? se entiende que no concurren los requisitos necesarios para la aplicación del tipo atenuado; y el motivo se debe desestimar.

QUINTO.-Se invoca inaplicación de la atenuante como muy cualificada de reparación del daño establecida en el art. 21.5 del C. Penal .

Se señala que se ha abonado a la entidad Caja Duero la cantidad sustraída, con anterioridad al acto del juicio, y que dicha devolución la ha efectuado la familia cuando ha juntado tal suma.

El motivo se debe desestimar.

El C. Penal en el art. 21 determina como circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la victima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

La doctrina ha entendido que podrá calificarse como muy cualificada una atenuante cuando alcance una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes de hecho y cuantos elementos o datos puedan ser revelados del merecimiento o punición de la conducta del penado, STS 30/05/91 y 26/03/98 .

En el presente supuesto, consta en las actuaciones que antes del acto del juicio se ha ingresado la cantidad sustraída y que por manifestaciones de la defensa la familia ha reunido tal cantidad, pero el Código Penal hace referencia a que sea el culpable el que haya procedido a reparar el daño por lo que encontramos que por la Juzgadora se ha acordado la apreciación de tal circunstancia atenuante como ordinaria, con suficiente motivación y se debe mantener.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Geronimo contra Sentencia dictada con fecha en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 267 /2009 por el JDO. DE LO PENAL N. 15 de MADRID, debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.