Sentencia Penal Nº 538/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 118/2010 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

ROLLO R. P 118/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALCALA DE HENARES

J.R 11/10

SENTENCIA Nº 538/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 28 de Abril de 2010.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 11/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, contra el inculpado Gabino , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el la representación procesal de dicho inculpado y, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 11 de febrero de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "Se declara probado que el 21 de enero de 2010, sobre las 11:30 horas, Gabino se encontraba en el interior del domicilio sito en la calle RONDA000 , número NUM000 de la localidad de torrejón de Ardoz, abriendo la puerta a los policías que acudieron a comprobarlo , encontrándose en mismo residiendo en esa vivienda con el consentimiento de María Angeles .

Sobre Gabino pesaba una orden de alejamiento dictada por el Juzgado de violencia sobre la Mujer Número Uno de torrejón de Ardoz en fecha 7 de enero de 2010 , en virtud de la cual se le prohibía acercarse a una distancia inferior a 500 metros a María Angeles , con quien había mantenido una relación sentimental, a su domicilio sito en la calle RONDA000 , Número NUM001 , NUM002 , de Torrejón de Árdoz, o a cualquier lugar donde se encontrase, así, como comunicarse con ella por cualquier medio, habiéndole sido notificada tal resolución al acusado el mismo día en que se dictó , apercibiéndole del delito en que podía incurrir si vulneraba la prohibición impuesta. .".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar como condeno a Gabino , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, a la pena de seis meses de prisión, con pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándolo asimismo al abono de las costas causadas en esta instancia."

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se señaló para deliberación el día 28 de Octubre de 2008

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del imputado se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones que le condena como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, alegando como primero de los motivos de impugnación, un error en la apreciación de la prueba pues ha basado la referida sentencia en la declaración de los Policías actuantes que confirmaron el hecho de que el acusado se encontraba en el domicilio familiar a pesar del alejamiento que tenía, sin embargo, afirma el recurso, el acusado se encontraba en el domicilio con el consentimiento de su esposa, circunstancia en la que declararon todos ellos en la fase de instrucción ante el órgano judicial. Se alega en este motivo que el acusado, de haber cumplido la medida de alejamiento, hubiera supuesto dejar solo a su hijo menor de edad, desamparado y desatendido, razón por al que ha actuado bajo un estado de necesidad que le impedía dejar solo al niño. Y en segundo lugar, se alega como motivo del recurso, y consecuentemente con el anterior, infracción del artículo 468.1 y 2 del C. penal pues la actitud del acusado nunca fue la de quebrantar la medida cautelar, sino el estado de necesidad en el que se encontraba dado el deber que tenía de no desatender a su hijo.

Respecto al motivo alegado consistente en el estado de necesidad, recogida en el artículo 20-5 del C. penal ha sido definido por la doctrina como un estado de peligro actual para los intereses legítimos que solo puede ser conjurado mediante la lesión de intereses legítimos de otro. Y esa misma doctrina entiende que los requisitos exigidos para la existencia de esta eximente, son :a) peligro de un mal propio o ajeno, pues la situación de estado de necesidad presupone una colisión de bienes jurídicos, o conflicto de deberes en la cual solamente es posible salvar uno a costa de otro, es decir, que para salvar un bien jurídico o cumplir con un deber resulta necesario, imprescindible e inexorable, al mismo tiempo, sacrificar otro bien jurídico o incumplir un deber; debiendo existir una relación de causalidad entre el peligro, el cual ha de ser real y grave, y la necesidad; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de infringir un deber, necesidad que ha de estar presidida por los llamados principios de "necesidad, proporcionalidad o idoneidad y subsidiariedad"; c) el elemento subjetivo, consistente en el ánimo de actuar por parte del sujeto activo, y que se concreta en la necesidad de evitar un mal; d) que el mal causado no sea de mayor entidad que el que se trata de evitar, teniendo en cuenta a este respecto, una serie de criterios expresados por los distintos sectores de la doctrina, como son el que la ley no compara bienes, sino "males", y en la gravedad del mal no solo influye el valor del bien típico lesionado, sino también la forma en que se lesiona; que para la ponderación de males, se exige la ponderación de todos los intereses generales; que hay que partir de la protección que el derecho penal otorga a cada interés, comparando las penas que asigna al ataque doloso de cada bien jurídico afectado; que es necesario tomar en consideración la valoración personal y social de la lesión del bien jurídico, así como la totalidad de los males producidos por el "delito"; la ponderación ha de realizarse teniendo en cuenta no sólo la importancia abstracta de los bienes jurídicos en conflicto, sino la intensidad y significación dl peligro en que se fundamenta la necesidad, de una parte, y de otra, el ataque con que se intenta conjugarlo; si se rebasa la proporcionalidad, es decir, si el mal causado supera valorativamente el que se quería evitar, se produce un "exceso", que podría dar lugar, en su caso, a una eximente incompleta; e) que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, requisito éste que obedece al propósito de evitar que quien se ha colocado de forma intencionada en la situación de necesidad a otras personas, pueda aprovecharse posteriormente del amparo de la eximente; y f) que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 (RJ 19974137), 9 y 27 abril 1998 (RJ 19984134) y 20 mayo 1999 (RJ 19993381 ), siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente.

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 22-4-2002 cuando nos dice que "...los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son: 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo (Sentencias de 24 de noviembre de 1997 [RJ 19978933], 1 de octubre de 1999 [RJ 19998337] y 24 de enero de 2000 [RJ 2000209 ]). 2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno (Sentencias de 19 de octubre de 1998 [RJ 19988092]; 26 de enero [RJ 1999825] y 6 de julio de 1999 [RJ 19995634] y 24 de enero de 2000 )", de tal forma que lo que se plantea con dicha circunstancia, o lo que está verdaderamente en juego es un conflicto de intereses y bienes jurídicos dignos de protección que consisten, por un lado en el peligro para la salud pública de la sociedad que entraña la comisión de infracciones penales como las que estamos ahora enjuiciando, y por otra parte, las graves dificultades personales, sociales y familiares que atraviesa el sujeto, debiendo decidir qué bien jurídico debe prevalecer y en qué medida puede afectar la situación de aquél. El carácter marcadamente restrictivo al que hemos hecho referencia anteriormente se contrasta igualmente en la STS de 19-7-2002 cuando afirma que "...para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales - para superarlo (v. la S. de 21 de enero de 1986 [RJ 1986163 ])...".

En el presente caso, entendemos que no concurren todos los elementos antes citados para la concurrencia del estado de necesidad, pues frente a una supuesta colisión de bienes jurídicos en conflicto como podría ser el hecho de atender al menor de edad, no se ha acreditado la necesidad real y efectiva de tener que dejar de cumplir con una decisión judicial adoptada legal y procesalmente por parte del Juzgado de Instrucción y que obligaba a no comunicarse con su esposa, y sobre todo no se ha probado debidamente que este deber de asistencia al menor, que no lógicamente no se puede obviar, puede ser cumplido por parte del acusado de otra forma diferente que no implique el incumplimiento de la medida de alejamiento decretada y que obligaba al acusado. Pensemos en los supuestos, quizá más frecuentes que el caso que nos ocupa, de medidas de alejamiento en las que la esposa o la solicitante no está de acuerdo con el obligado a convivir con él en su domicilio y además tiene a su cargo algún menor o menores de edad; en esos casos ha de buscarse la forma más adecuada de compatibilizar ambas obligaciones por la persona obligada para dar cumplimiento a ambas, e incluso para poder satisfacer, en su caso, el derecho de visitas que pudiera tener en virtud de sus derechos como progenitor. En estos casos, no se plantea normalmente este estado de necesidad, sino que de lo que se trata es, como decimos, de adecuar dichas obligaciones y que ello no suponga el quebrantamiento de la medida cautelar ni el incumplimiento de sus obligaciones familiares. Por lo tanto, en este caso, en el que en el recurso no se pone de manifiesto ninguna circunstancia excepcional que de manera indefectible hubiera obligado al acusado a incumplir la medida de alejamiento que le constreñía en virtud de resolución judicial. Más bien, lo que parece estar en juego es otra cuestión, el consentimiento que su esposa parece ser que otorga al acusado para reiniciar la convivencia y en definitiva, para estar juntos en el mismo domicilio conyugar a pesar de la referida medida de alejamiento, lo cual nos lleva al segundo de los argumentos que se deducen de la interposición del recurso de apelación.

SEGUNDO.- La cuestión, pues, que se debate en el presente recurso, a la vista del contenido del mismo, es la eficacia que habría de tener el consentimiento dado por la víctima en el delito de quebrantamiento de condena, en este caso de medida de alejamiento, previsto en el artículo 468 del C. penal . Respecto a esta materia el Tribunal Supremo se pronunció en STS de 25-9-2005 en la que se decía que "...No cabe duda de la naturaleza de pena -pena privativa de derechos - que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/99 (RCL 19991555), así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 del Código Penal . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. En concreto, la medida que se le impuso al recurrente el 31 de julio tuvo esa naturaleza y la impuesta en el fallo de la sentencia sometida al presente control casacional tiene naturaleza de pena.

No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno y otro caso, la efectividad de la medida depende -y esto es lo característico- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima -en cuya protección se acuerda- de mantener su vigencia siempre y en todo momento.

¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o ex-conviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?.

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebranamiento de medida del art. 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a «vivir juntos», como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 (TEDH 19882) y 9 de junio de 1998 (TEDH 199827), entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.

En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -en su caso- otra medida de alejamiento.

Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.

Una aplicación de lo expuesto al caso de autos lleva a la conclusión de que en el presente caso se ha objetivado una duda en la propia sentencia acerca de si con posterioridad al otorgamiento del auto de prohibición de aproximación, se volvió o no a convivir, lo que proyecta al menos una duda seria y razonable sobre el núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la ex-compañera de que el recurrente no se le acercara, basta y sobra esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de medida ni por tanto delito del art. 468 del Código Penal ...".

En segundo lugar podemos citar la STS de 20-1-2006, nº 69/2006, rec.1862/2004 . Pte: Sánchez Melgar, Julián en la que se afirma que "...No ha lugar al recurso de casación interpuesto por el acusado contra sentencia que le condenó por delito de quebrantamiento de medida cautelar. Señala el TS que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado, y "lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar". Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo...". También podemos hace referencia a la STS de 19-1-2007, nº 10/2007, rec.1358/2005 . Pte: Soriano Soriano, José Ramón en recurso de casación interpuesto por el condenado como autor de un delito continuado de agresión sexual, un delito de quebrantamiento de medida y un delito de violencia habitual en la que se dice que "...Por lo demás, los hechos que se relatan son plenamente subsumibles en el art. 468-2 C.P , ya que el acusado era plenamente conocedor de la prohibición de acercarse a la mujer y de entrar al domicilio conyugal. Prueba de ello es que el intento de entrar en la vivienda tratándola de abrir por la fuerza, utilizando un cuchillo de cocina, no es el modo de acceder una persona que tiene derecho a entrar libremente en el inmueble y que ningún obstáculo jurídico se lo impide.

El acceso a la casa el día 29 de octubre se produjo con la aquiescencia de la mujer, a cuyo argumento no se acoge el recurrente, porque es consciente de que el consentimiento de la ofendida en este caso no podría eliminar la antijuricidad del hecho. Primero, porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por "presiones de la familia", según rezan los hechos probados; y segundo, porque la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer , ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto (S.T.S. núm. 1156/2005, de 26 de septiembre EDJ2005/187655 y núm. 69/2006, de 20 de enero EDJ2006 /11970 ). En definitiva, ningún error de derecho se aprecia en la subsunción llevada a cabo por la Audiencia Provincial...". Doctrina jurisprudencial que se ha reflejado posteriormente en un Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008 de la sala II del tribunal Supremo en el que se afirma que "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal ...". En consecuencia, y atendiendo a las razones señaladas, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Victoria Pavón Vela en nombre y representación de Gabino , debemos confirmar la sentencia de fecha 11 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Alcalá de Henares y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día ____________________________________. Doy fe.