Sentencia Penal Nº 538/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 102/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL ROLLO NÚM. 102/2015.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADONº209/2014, (antes D. U. 67/14 de Motril 3).-

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1DE MOTRIL. (Rollo211/14).-

N.I.G.: 1814043P20140006327

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados almargen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NÚM. 538-

ILTMOS. SRES.:

Presidente:

D. Jesús Flores Domínguez .

Magistrados: .

D. José Requena Paredes .

Dª. Rosa María Ginel Pretel .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a veintinueve de septiembre de dos mil quince.-

Visto en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin celebración de vista, el Procedimiento de Diligencias Urgentes Núm. 67/2014 tramitadas por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Motril, y sentenciado por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Motril, Rollo nº 211/2014, por delitos contra la seguridad del tráfico y falta, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante el acusado, Rubén representado por la Procuradora Sra Yáñez Sánchez, y defendido por la Letrada Sra. Fermín Rodríguez, actuando como Ponente el Magistrado D. José Requena Paredes, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 1de Motrilse dictó sentencia con fecha 22 de enero 2015 sentenciaen la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' el día 6 de septiembre de 2.014 el acusado Rubén , sobre las 04:35 horas, por el punto kilométrico 0,500 de la carretera GR-26 (N-340), dentro del partido judicial de Motril, conducía la motocicleta Suzuki, modelo Burmann, matrícula ....-ZTK , bajo los efectos de una intoxicación etílica precedente que le impedía el adecuado control de la misma y mermaba sus facultades para la conducción. Consecuencia del estado del acusado, que presentaba claros síntomas de ir bajo la influencia del alcohol, y tras haber sido requerido por los agentes actuantes para someterse a las pruebas alcoholímetras, debidamente informado de sus derechos, garantías y consecuencias en caso de no hacerlo, el acusado se mostró muy reticente a someterse a las pruebas, si bien, finalmente, el acusado se sometió al etilómetro de aproximación registrando una medición de 0,69 mg/l de aire espirado, por lo que los agentes actuantes le solicitaron que se sometiera a la prueba en este caso ya con un etilómetro evidencial de precisión al objeto de practicar las pruebas de alcoholemia para determinar el grado de impregnación alcohólica pero ya en etilómetro de precisión debidamente homologado y autorizado. A partir de éste momento el acusado se negó manifiestamente a practicar las pruebas de alcoholemia, pese a la insistencia de los agentes que le explicitaron las consecuencias legales de no hacerlo, y ello con el claro objeto de no cumplir con la obligación de todo conductor de someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia una vez requerido por un agente de la autoridad. El acusado, que fue detenido, solicitó ser reconocido por un médico y someterse a un análisis de sangre y practicado éste dio un resultado positivo de 1,26 g/l de alcohol en sangre.

En el momento de ocurrir los hechos el acusado olía fuertemente a alcohol, su habla era pastosa y se tambaleaba claramente con movimiento oscilante del cuerpo.

Durante el tiempo que duró el incidente anterior el acusado mantuvo en todo momento un comportamiento agresivo y nada colaborador con los agentes, hablándoles a voces y llegando a decir a los mismos que eran unos hijos de puta, unos asesinos, que gracias a Dios que existía ETA, y que lo tenían secuestrado.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:' Que debo CONDENAR y CONDENO a Rubén como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico previsto y penado en el artículo 379.2º del Código Penal , en concreto conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sin la concurrencia de circunstancias, un delito de desobediencia, negativa a la realización de las pruebas de alcoholemia, del artículo 383 del Código Penal , concurriendo la atenuante de embriaguez, y de una falta de respeto y consideración debida a agentes de la autoridad del artículo 634 del Código Penal , ya definidos, a las siguientes penas: -Por el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas la pena de ocho meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y seis meses, y pago de las costas; -Por el delito de desobediencia, negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un año y seis meses y pago de las costas; -Y por la falta de respeto y consideración a agentes de la autoridad la pena de quince días de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, y que tratándose de falta podrá cumplir mediante localización permanente, y pago de las costas.

Se declara de abono el periodo de privación de libertad preventivamente sufrido por ésta causa para el cumplimiento de la condena, un día de detención.

Remítase Nota de Condena al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y testimonio de la condena al Juzgado instructor, para la practica de las anotaciones oportunas.

Firme la presente líbrense los oficios pertinentes en su caso a la Dirección General de Tráfico.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, al que se opuso el Mº Fiscal y remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se formó el presente rollo habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 9 de Septiembre 2015, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados y Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condenó al apelante como autor responsable de dos delitos contra la seguridad del tráfico y de una falta por desconsideración a agentes de la autoridad se combate la sentencia exclusivamente en cuanto a la incriminación por el delito de desobediencia del artículo 383 C.P . al entender que la condena por este delito vulnera los principios de legalidad, proporcionalidad de la pena y el principio 'non bis in ídem'. En su desarrollo se argumenta que una vez sometido a la prueba de alcoholemia, que arrojó un resultado de 0.69 mg/l de aire expirado, el requerimiento para que se volviera a medir su grado de impregnación alcohólica con alcoholímetro de precisión homologado, características que no tenía el primero utilizado, que era de muestra evidencial, no puede ser sancionado al deber interpretarse su negativa como una muestra de conformidad con su estado de embriaguez aceptado en todo momento y razón por la que no se lesionó el bien jurídico protegido por la norma que ya quedaba amparado por el delito reconocido de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas. Finalmente, y con citas de distintas sentencias de Audiencias Provinciales, censura la doble incriminación que adopta la sentencia apelada y sin embargo excluyen las sentencias que se reseñan por la defensa en el escrito de apelación.

El recurso no puede prosperar, y a buena parte de estas consideraciones ya dio acertada respuesta la sentencia recurrida acorde con los criterios que en esta materia mantienen, dentro de la posición mayoritaria, sus dos Secciones. Sin entrar en el hecho exculpatorio, que no se reitera ya en esta segunda instancia, respecto al hecho de que el acusado se sometió voluntariamente, tras su detención, a una prueba analítica de sangre que arrojó un resultado de 1.26 g/l de alcohol en sangre, al mostrar la defensa su aceptación a los argumentos que en supuesto similar ya expuso esta misma Audiencia de Granada en sentencia de la Sección 2ªde seis de julio de 2012 ,deberán desestimarse los dos motivos de discrepancia con la resolución recurrida.

Entrando, pues en los dos motivos nucleares del recurso debemos señalar con cita en esta misma sentencia que es conocida la doctrina expuesta por la S.TC. nº. 252/94, de 19 de septiembre , que ya resaltaba la obligación de todo conductor de someterse a las pruebas de detección alcohólica 'incluso... sin la previa existencia de indicios de infracción, en el curso de los controles preventivos realizados por los encargados de velar por la regularidad y seguridad del tránsito', y la S.TC. nº. 161/97, de 2 de octubre , precisa que dicha obligación constituye una contrapartida de la propia permisión del riesgo circulatorio, que se traduce en el correlativo deber de soportar dichas actuaciones de indagación y control, y hasta de colaborar en su práctica, a salvo de la observancia de las garantías procedimentales esenciales.

Las dudas que por entonces generó el precepto penal quedaron disipadas con el aval de constitucionalidad que vino a otorgar la transcendente STC 161/1997 de 2 de octubre y en esta línea de interpretación del actual art. 383 de C. Penal , la S.TS. de 9 de diciembre de 1.999 vino a establecer, sin reserva alguna ni posibilidad de equívocos, que la negativa de un conductor a someterse al control de alcoholemia, cuando se hayan observado en el mismo síntomas de en contrarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas, debe incardinarse en el delito de desobediencia que tipifica el reiterado artículo 380 (hoy 383) del Código Penal . La contundencia de esta resolución, puesta en relación con aquellos pronunciamientos del Tribunal Constitucional a que primeramente se aludió, obligó a este Tribunal a modificar su criterio a partir de la sentencia de fecha 11 de febrero del año 2.000 , para reconocer la compatibilidad en el castigo de la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas y de la desobediencia a someterse a las pruebas reglamentariamente previstas para la determinación del grado de impregnación etílica. En el caso concreto, la negativa del acusado a someterse a las pruebas de impregnación debe entenderse en el sentido en que lo hace la sentencia de esta Sala de fecha 7 de febrero de 2.001 , cuando establece que sobre todo conductor requerido para la práctica de las pruebas de alcoholemia pesa la obligación de someterse eficazmente a las mismas a través de unos medios técnicos cuyo correcto uso requiere observar unas reglas determinadas, ajenas al ámbito de disposición del requerido.

No lo hizo así el acusado. La prueba incriminatoria. válidamente obtenida y fiable para enervar la presunción de inocencia no es la que realizó a modo de comprobación provisional el acusado, sino la que se lleva a cabo con aparatos de medición homologados y debidamente calibrados conforme a las normativa reglamentaria, por lo que ,más que aceptar su resultado inculpatorio, su firme oposición a practicarla buscaba lograr su exculpación al carecer la única medición realizada de valor como prueba de cargo.-

SEGUNDO.- El otro motivo del recurso vuelve a cuestionar ante este Tribunal la compatibilidad entre las figuras delictivas reprochadas en los artículos 379.2 y 383 del Código Penal . Esta cuestión jurídica ha sido analizada y resuelta de manera diferente y uniforme por las dos Secciones de esta Audiencia de Granada.

En este sentido la Sentencia de esta misma Audiencia (Sección 2ª) de 9 de enero de 2015 , volvía a reiterar, saliendo al paso de este tipo de planteamientos que 'el criterio de esta Audiencia Provincial de Granada, sostenido por la Sección 1ª desde la promulgación del Código Penal y por la Sección 2ª desde la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de diciembre de1999 , proclamando la compatibilidad entre sí de los dos tipos penales incluso cuando, con la regulación anterior a la reforma de los delitos contra la seguridad vial en el Código Penal por LO 15/2007, el de la negativa del conductor a someterse a las pruebas de alcoholemia del antiguo art. 380 se equiparaba al de desobediencia al que remitía para su castigo, y lo hacía depender del delito conducción etílica a facilitar cuyo descubrimiento iba dirigido. La redacción actual del precepto del art. 383, donde desaparece toda referencia a la desobediencia y a la investigación del delito de conducción etílica, refuerza el carácter autónomo de este oto delito por la trascendencia que para la seguridad del tráfico rodado y la eficacia de la política de prevención de riesgos en la circulación suponen las pruebas de alcoholemia u otras de detección de sustancias que incapacitan para la conducción, lo que entendemos abunda en el acierto de nuestro criterio que excluye el concurso de leyes o normas penales y aboca al concurso real de delitos cuando en el conductor concurran las dos conductas típicas, que habrán de penarse por separado al ser completamente distintas en su dinámica aunque vulneren el mismo bien jurídicamente protegido, la seguridad del tráfico vial, como todas las demás que se tipifican en el mismo capítulo, sin cabida posible en ninguno de los supuestos concursales que contempla el art. 8 del Código.

En la misma línea la Sentencia de esta misma Sección Primera de 17 de marzo de 2015 reiteraba esta invariable posición, tras hacerse eco de 'las tres soluciones distintas que en el ámbito de las diferentes Audiencias Provinciales se vienen ofreciendo a la concurrencia de los dos delitos en conflicto aparente y por los que aquél viene condenado en la instancia. En primer lugar, la que sostiene que estamos en presencia de dos preceptos distintos, con intereses jurídicos diferentes, de un lado, la protección de la seguridad del tráfico y de otro la protección del orden público, existiendo por ende un concurso real de infracciones ( art. 73 CP ). En segundo lugar, la que estima que existe un concurso ideal del art. 77 CP . Y, por fin, la que considera que existe un concurso de normas regulado en el art. 8 CP , absorbiendo el delito más amplio y complejo al otro, esto es, el del art. 383 al del art. 379 CP .

Ante la triple alternativa, continuaba diciendo esta última Sentencia, este Tribunal 'como ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones, opta por la primera tesis considerando que concurren con independencia y sustantividad punitiva propia ambos delitos. No se desconoce, desde luego, que se argumentan razones de peso en orden a configurar la relación entre ambos ilícitos penales como si ante un concurso de normas se tratara, especialmente a raíz de la reforma operada por LO 15/2007 y, así, se atiende a la penalidad, superior en el caso del art. 383 y comprensiva ahora también de la pena conjunta de privación del derecho a conducir, a la desaparición de la remisión al art. 556 CP y la interpretación que en orden al bien jurídico protegido de ello cabría realizar e, incluso, a la significación que a estos concretos efectos pudiera poseer la modificación de la rúbrica que pasa a denominarse de 'delitos contra la seguridad vial' todo lo cual, en conjunción con una interpretación sistemática del nuevo capítulo, lleva a buen número de tribunales a estimar más adecuado y respetuoso con el principio 'non bis in ídem' y con el principio de proporcionalidad a castigar ambas infracciones de conformidad con lo establecido en el art. 8.4 CP y, en consecuencia, solo por el delito más grave.

Sin embargo entiende la Sala que, como destacara la STS 1339/2004, de 24.11 , el principio non bis in ídem supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del "ius puniendi" del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas. En lo que concierne a la esfera jurídico penal dicho principio aparece vinculado a la problemática referida al concurso de delitos y a la pluralidad de procesos penales, así como a la excepción procesal de la cosa juzgada y ello acaecerá cuando exista identidad fáctica de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, duplicidad de penas y un resultado constitucionalmente proscrito. Como señala la doctrina jurisprudencial, la posibilidad de apreciar un concurso de normas exige que la conducta punible por la que se castiga al acusado cubra toda la significación jurídica del comportamiento delictivo, lo que exclusivamente tiene lugar cuando los preceptos penales en liza dan protección, con absoluta coincidencia, al mismo bien jurídico tutelado no cuando, como aquí ocurre, no hay identidad en las conductas de los tipos penales. El art. 379 CP castiga la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en tanto que el art. 383 CP castiga sin más la negativa a someterse al mandato legítimo de la autoridad administrativa para la realización de las pruebas.'

En definitiva, concluía esta sentencia,' el hecho de que la conducta descrita en el art. 383 se encuentre ubicada entre los delitos contra la seguridad vial no es obstáculo para asegurar que dicha infracción goza, como antes se afirmó, de un carácter pluriofensivo, lo que por ende excluye la posible vulneración del bis in ídem. Así, la STC 1/2009, de 12.1 nos pone de manifiesto que 'aun cuando la anulación de la condena por el delito contra la seguridad del tráfico del art. 379 CP privaría de todo sentido a la alegación de vulneración del principio 'non bis in ídem', no sobra descartar tal vulneración en el caso sometido a nuestra consideración. En efecto, la identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones (ya sean penales o administrativas) que la vulneración del indicado principio exige, no concurre en el presente supuesto, desde el momento en que el hecho sancionado en el art. 379 CP consiste en conducir un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de, entre otras, bebidas alcohólicas, mientras que el delito tipificado en el art. 380 CP sanciona la negativa a someterse a pruebas legalmente establecidas para la comprobación de que se conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La disimilitud de conductas típicas excluye la vulneración del principio "non bis in ídem"'.

Este segundo motivo se desestima.-

TERCERO.- Finalmente, procede eliminar del Fallo de la sentencia recurrida la condena del apelante por la falta de desconsideración leve a los agentes de la Autoridad del antiguo art 634 del Código penal , al haber sido despenalizada por la Reforma de la LO 1/2015 de 30 de Marzo y en vigor desde 1 de Julio del actual, pasando a constituir sanción administrativa, manteniendo el art 556.2 de C. P . la tipicidad como delito menos grave de las conductas de desconsideración leve a la autoridades en el ejercicio de sus funciones.-

TERCERO.-No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.-

Fallo

1º desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de Rubén contra la sentencia dictada encon fecha 22 de Enero de 2015, por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Motril, en Diligencias de juicio rápido, rollo nº 211/2014 confirmando los pronunciamientos de la misma con la excepción que ahora se señala.

2º por aplicación del principio de retroactividad de la norma penal más favorable, se elimina del fallo de la sentencia apelada la condena del acusado apelante por la falta de desconsideración leve a agentes de la autoridad, por despenalización de la misma.

Se declaran de oficio las costas de la presente apelación y se imponen al acusado respecto a las de la 1ª instancia las 2/3 partes de las mismas declarando de oficio el otro tercio.-

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Unode Motrillos autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-