Sentencia Penal Nº 538/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1186/2015 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

S ección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

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Fax: 914934563

RO 914934430

37059100

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0021323

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

RAA 1186/15

Procedimiento Abreviado (Juicio Rápido) 75/15

Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid

SENTENCIA N º 538/2015

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres. Magistrados

D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

Dª MARÍA JESÚS CORONADO BUITRAGO

D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO

En Madrid, a 16 de julio de 2015

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado (Juicio Rápido) nº 75/15, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid, seguido contra Jose Carlos , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, por la representación procesal del acusado, contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2015 . Han sido partes en la sustanciación del recurso como partes apelantes la defensa del acusado y como apelado Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid, con fecha 27 de mayo de 2015, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'El día 18 de febrero de 2015, sobre las 12:00 horas, el acusado Jose Carlos , mayor de edad, condenado por sentencia firme de 18 de septiembre de 20145, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid como autor de un delito de hurto a la pena de 3 meses y 1 día de prisión, que quedó sustituida el mismo día por 6 meses de multa, se personó en el 4establecimiento comercial 'El Corte Inglés', sito en la calle Goya número 76 de Madrid, y, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, intentó apropiarse de tres juguetes, valorados en su totalidad en la cantidad de 402 euros, los cuales guardó en una bolsa, no logrando su propósito al ser sorprendido por los empleados del establecimiento cuando trataba de abandonar el mismo sin abonar su importe.

Los objetos fueron devueltos a su legítimo propietario, quien no reclama'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'CONDENO al acusado Jose Carlos ,. como autor criminalmente responsable, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 y la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal , de un delito de hurto en grado de tentativa del artículo 234.º del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular se presentó escrito de impugnación.

CUARTO.-Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 17ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada, que quedan redactados del siguiente modo:

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la defensa, invocando varios motivos.

Ordenándolos lógicamente, habría que entrar en primer lugar en los motivos que aduce en relación con la identidad de los objetos hurtados. Se señala en el escrito de recurso que, al no contar con grabación solicitada del momento de ocurrencia de los hechos, se coloca en situación de indefensión al acusado. Lo primero que hemos de manifestar al respecto es que el acusado mostró poco interés en sostener que se apropió de objetos distintos de los manifestados por los testigos, pues ni siquiera compareció al acto del juicio a fin de explicar lo que a su derecho conviniera en relación con tal particular. Al margen de ello, no hay razón para no dar credibilidad al vigilante de seguridad Arsenio , que interceptó al acusado cuando intentaba abandonar el centro comercial.

El juez a quono ha tomado en consideración el valor pericialmente tasado de los objetos, señalando en la sentencia que se debe a que el perito dio credibilidad a lo que el acusado reconoció haber sustraído y no a los objetos contemplados en el ticket expedido por 'El Corte Inglés'. Es por ello que toma como referencia lo consignado en dicho ticket, que asciendo a 402 euros, IVA incluido. Como consecuencia de lo expuesto en el párrafo anterior, entendemos razonable esta conclusión probatoria.

En relación con la supuesta vulneración de la Ley de Protección de datos, al haberse destruido la grabación no puede considerarse su falta de aportación negativa a la entrega, según lo certificado en el folio 157. Al margen de que tampoco la eventual vulneración excluiría el peso del restante material probatorio.

SEGUNDO.-La defensa plantea también la discutida cuestión de si ha de incluirse o no el IVA al calcular el valor del bien hurtado, lo que tiene enorme relevancia cuando de ello depende, como es el caso, la calificación del hecho como delito o falta. Y ello porque en el ticket obrante en el folio 35 el valor de los objetos que pretendía sustraer el acusado, descontado el IVA ascendía a 332,23 euros.

Existen defensores de ambas posturas en el ámbito de las Audiencias Provinciales. En esta misma de Madrid la corriente favorable a incluir el IVA está constituida, a título de ejemplo, por las Secciones 1ª, 16ª, 29ª y 6ª. La favorable a excluirlo por las Secciones 7ª, 30ª, 15ª y 17ª.

Ha sido criterio uniforme de esta Sala defender que se ha de excluir el importe del IVA en la valoración. Reproducimos, por considerarlo de interés dado el detallado estudio del problema a que contiene, lo señalado al efecto en la sentencia 512/14 de 8 de abril .

'Es cierto que el Pleno del Tribunal Constitucional en fecha 26 de febrero de 2008 dictó el auto nº 72/2008 en respuesta a la cuestión que sobre la constitucionalidad del párrafo segundo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal había promovido la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla. El auto del Alto Tribunal inadmitió la cuestión al no apreciar que la norma cuestionada hubiese introducido ninguna diferencia de trato entre grupos o categorías de personas que dotase de fundamento a la duda que sobre la constitucionalidad del precepto se exponía. Y señalaba en su Fundamento Jurídico Segundo que dicho precepto tenía un carácter de mero criterio de valoración probatoria acerca del valor de la cosa objeto de delito en el contexto de los hurtos en establecimiento comerciales, lo que permitió que el precepto volviese a quedar en la misma posición en la que se encontraba antes de plantearse la inconstitucionalidad del precepto y ello a pesar de la perturbación que comporta el contenido sustantivo que encierra el párrafo segundo del reiterado precepto que forma parte de una Norma procesal.

De ahí que el debate permanente y la inseguridad jurídica que ello ha venido generando condujo a que esta Audiencia Provincial de Madrid se plantease en la Junta para la Unificación de Criterios celebrada en fecha 16 de junio de 2011 la adopción de acuerdo alguno que lograse un criterio unificado sobre la cuestión y así la inclusión o no del IVA en el concepto de precio de venta al público a los efectos del artículo 365 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la realidad es que ello no se logró al obtener el mismo número de votos cada una de las propuestas que fueron objeto de debate y deliberación.

Recientemente el Tribunal Supremo en la sentencia 1015/2013, de 23.12 , ponente Cándido Conde-Pumpido, se ha pronunciado de una forma incidental sobre esta cuestión en el Fundamento de Derecho Décimo Sexto de dicha resolución. Y expone que: 'Como regla general, para determinar el valor de lo sustraído o defraudado no debe atenderse a su valor de coste sino al precio o valor de cambio, que naturalmente incluye los impuestos correspondientes.- En consecuencia, despejadas las dudas de constitucionalidad del precepto ( artículo 365, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), su aplicación debe garantizar la seguridad jurídica en esta materia, unificando la valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público del producto incluido el IVA '.

Sin embargo este Tribunal considera que el artículo 2, A del Real Decreto 3423/2000, de 15 de diciembre , que se invoca en el escrito de recurso del Ministerio Fiscal, por el que se regula la indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores y usuarios, define el 'precio de venta' como el precio final de una unidad del producto o de una cantidad determinada de producto, incluidos el IVA y todos los demás impuestos, pero que tal definición, como indica el mismo precepto, lo es a los efectos del propio Real Decreto cuya finalidad es la regulación de la indicación del precio de venta y del precio por unidad de medida de los productos ofrecidos por los comerciantes a los consumidores para mejorar la información de éstos y facilitar la comparación de precios, y así se recoge en el artículo 12 del Real Decreto.

De ahí que lo verdaderamente determinante no sea tanto la previsión referida sino aquellas que se contienen en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA y así conforme a sus artículos 4 , 8 y 9 la sustracción de un objeto no tiene la consideración de entrega de bien susceptible de constituir hecho imponible del impuesto. Si no se produce la venta, no hay hecho imponible generador de la obligación de pago del impuesto. Y todavía algo más, la indemnización que cobrase la entidad perjudicada por la sustracción no tiene la condición de hecho imponible por lo que no podría exigirse a quien la pague la cantidad que correspondiese al IVA .

No encuentra por todo ello motivo este Tribunal para modificar el criterio que ha venido manteniendo sobre la cuestión suscitada y en consecuencia sobre la interpretación que haya que llevar a cabo del artículo 365 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la que debe impedirse detraerse del precio de venta al público de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales el importe correspondiente al impuesto del valor añadido , al entender además que la sentencia del Tribunal Supremo antes referida, por sí sola no ha de generar la modificación del criterio que ha venido manteniendo este Tribunal y ello por varias razones: La primera porque es la única del Tribunal Supremo que se ha pronunciado sobre la inclusión del IVA a los efectos del valor de lo sustraído . La segunda por que dicha cuestión no era el tema decidendi del recurso de casación que había sido planteado. Y la tercera porque el criterio que establecía el Alto Tribunal ni siquiera se justificaba en un pronunciamiento de carácter penal sino que lo era en relación a un motivo de recurso de casación por el tema civil indemnizatorio consecuencia de los hechos objeto de enjuiciamiento y para fijar el importe de la responsabilidad civil por la defraudación cometida.'

Explicada la problemática a través de la resolución citada, entendemos procedente seguir manteniendo el criterio defendido por esta Sección. Añadimos dos consideraciones. La primera, que el párrafo segundo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es que identifique el valor de lo hurtado con el valor de venta al público, sino indica éste con carácter orientativo, pues la interpretación literal del párrafo no puede conducir de modo inequívoco a tal mimetismo.

La segunda consideración atiende a la naturaleza de la infracción penal que estudiamos. El hurto se ubica dentro de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico. Dentro de los mismos, hay delitos que protegen el patrimonio en general, (entendido como conjunto de derechos y obligaciones de que es titular una persona), como, por ejemplo, los supuestos de administración desleal dentro del delito de apropiación indebida. Pero hay delitos que protegen estrictamente la propiedad, como es el caso del hurto, que contempla el ilícito apoderamiento del bien mueble ajeno con animus ' rem sibi habendi' y de enriquecimiento. Siendo la propiedad el bien jurídico protegido, es sujeto pasivo el propietario del bien, si bien pudieran existir casos de que el propietario fuera mero perjudicado si la cosa, por ejemplo, era poseída por un tercero. Desde esa perspectiva, y conectándola con el problema que estudiamos, ha de atenderse al valor del que se priva a su propietario, al empobrecimiento que sufre como consecuencia del hurto, pues es ese empobrecimiento lo que trata de evitar la penalización de la conducta. Y este valor no puede ser otro que el de mercado, el intrínseco, pero sin incluir un impuesto que ni le da ni le quita valor, sino que es un mero medio recaudatorio al producirse el hecho de la transmisión del bien a un tercero, consumidor final, que abona su importe y que es sujeto al que repercute el impuesto el obligado tributario.

Es irrelevante el beneficio que pueda obtener el autor del hurto. No podemos atender a que por hurtar el objeto 'se ahorra' también pagar el IVA. Es que, precisamente con su acción, evita que nazca el hecho imponible. Defender que su lucro incluye también dicho valor del impuesto equivaldría a admitir que es también perjudicado por el delito la Hacienda Pública. Y es precisamente esta posibilidad la que excluyen los antedichos artículos de la ley 37/1992 reguladora del IVA. De ahí que constituiría un enriquecimiento injusto del perjudicado propietario del bien hurtado recibir por vía de responsabilidad civil, de no ser posible la restitución material del bien, un valor equivalente al valor de venta. Si, por el contrario, el hurto se cometiera una vez que un comprador ha adquirido el bien y, por consiguiente, ha abonado el IVA, éste si debería incluirse al valorar la cosa, pues su valor se ha trasladado ya a la misma, dado que no podría adquirirse otro bien semejante sin abonar ese importe.

En conclusión, aquella parte del posible valor que no entra dentro de la esfera patrimonial del propietario del bien hurtado no puede integrar el valor de venta a efectos del tipo penal, pues excedería del fin de protección de la norma.

Como consecuencia de lo expuesto, ha de estimarse el recurso, fijando el valor de los objetos sustraídos mediante el descuento del IVA y calificando los hechos como falta del artículo 623,1 del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos. En relación con la pena, consideramos proporcionado la imposición de la pena mínima de 1 mes de multa, con una cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

TERCERO.-Se reproducen ciertas manifestaciones del perito del SAJIAD, pero sin alegar que se pretende con ello y sin formular impugnación del pronunciamiento sobre dicha cuestión. Por otra parte, habiéndose apreciado la atenuante de drogadicción ( artículo 21,2 del Código Penal , se dio cumplida respuesta a la pretensión atenuatoria. Por tanto, ningún pronunciamiento cabe que hagamos al respecto.

CUARTO.-No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que se estima el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Jose Carlos , contra la sentencia dictado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid, en fecha de 27 de mayo de 2015 en el Procedimiento Abreviado(Juicio Rápido) seguido ante dicho Juzgado bajo el número 75/15, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de esta Sentencia, habiendo lugar al mismo en el sentido de absolver al acusado del delito de hurto y condenándolo como autor responsable de una falta de hurto en grado de tentativa, ya definida, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, confirmando la resolución apelada en sus restantes partes.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública, de lo que yo la Secretario, doy fe.