Sentencia Penal Nº 538/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 164/2016 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 164/2016

Procedimiento Abreviado nº 64/2014 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Motril

JUZGADO DE LO PENAL nº DOS de MOTRIL (Juicio Oral nº 240/2015).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 538 -

ILTMOS. SRES.:

D. José Requena Paredes. -Presidente-

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 65/2014, instruido por el Juzgado de Instrucción número Uno de Motril, y fallado por el Juzgado de lo Penal número Dos de Motril, Juicio Oral número 240/2015 de dicho Juzgado, por un delito de abandono de familia (impago de pensión). Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Prudencio , representado por la Procuradora Sra. Marta Pueyo Planelles y defendido por el Letrado Sr. Francisco Pérez Cardona, y como apelado el Ministerio Fiscal, quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Motril se dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 2.016 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'Que en virtud de sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Motril de fecha 30 de mayo de 2005 , se decretó la separación del matrimonio formado por el hoy acusado Prudencio , y la denunciante Candelaria , con todas sus consecuencias legales, adoptándose en dicha resolución, entre otras medidas definitivas, la de que el hijo menor del matrimonio quedaría bajo la guarda y custodia de la madre, así como también la de que, como contribución a los alimentos del hijo menor, el padre entregaría mensualmente a la madre la cantidad de 150 euros.

Sin embargo, y no obstante lo expuesto, el acusado, ya condenado por sentencia firme de fecha 10 de Mayo de 2010, dictada con su conformidad , como autor de un delito de abandono de Familia, ( impago de Pensiones ) por los impagos desde Junio de 2005 a Junio de 2008, ha dejado sin satisfacer a la denunciante perjudicada, desde el mes de Agosto de 2008, una serie de meses, hasta el día de la fecha, a cuyo pago venía obligado en virtud de la sentencia anteriormente indicada, teniendo medios económicos para poder hacerlo cuando menos parcialmente, y por consiguiente sin justificar alguna para dicha conducta omisiva. En concreto adeuda 600 euros por los impagos de 2008, 1560 por los impagos de 2013, 1700 por los impagos de 2014, 1800 por los impagos de 2015 y 450 por los impagos de 2016.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno al acusado D. Prudencio , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia (impago de pensiones) ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena, debiendo abonar a Dª Candelaria , la cantidad de 6110 euros, correspondiente a las pensiones pendientes de pago desde Agosto de 2008 al día de la fecha, ambos meses inclusive, cantidad que devengará el interés legal, con imposición de las costas procesales'.¬-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Prudencio .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 13 de septiembre de 2.016, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada, que se sustituye por la siguiente:

'Que por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Motril de fecha 30 de mayo de 2005 , se decretó la separación del matrimonio formado por el hoy acusado Prudencio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, y la denunciante Candelaria . En dicha resolución, entre otras medidas definitivas, se acordó que el hijo menor del matrimonio quedaría bajo la guarda y custodia de la madre, así como que, como contribución a los alimentos del hijo menor, el padre entregaría mensualmente a la madre la cantidad de 150 euros.

Sin embargo, el acusado, condenado por sentencia firme de fecha 10 de Mayo de 2010, dictada con su conformidad, como autor de un delito de abandono de Familia, ( impago de Pensiones ) por los impagos desde Junio de 2005 a Junio de 2008, a una pena de multa, ha dejado sin satisfacer dicha pensión a la denunciante con posterioridad a la citada sentencia, a pesar de contar con recursos económicos para hacerlo cuando menos parcialmente.

En concreto durante el año 2.013 tan solo abonó 50 euros en el mes de enero, 100 euros en el mes de agosto y realizó algunos pagos parciales entre septiembre y diciembre de dicho año.

Durante el año 2.014 tan solo abonó 50 euros en enero. Nada abonó entre 2.015 y marzo de 2.016.'.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a Prudencio , como autor responsable de un delito de abandono de familia, con la agravante de reincidencia, a la pena de ocho meses de prisión.

Estima la sentencia de la instancia que el acusado voluntariamente ha dejado de pagar la pensión de alimentos establecida en resolución judicial aprobatoria del convenio regulador de su separación con la aquí denunciante Candelaria , a favor del hijo común, menor de edad, habido entre ambos, durante los periodos a que se refieren los hechos probados de dicha sentencia. Tan solo habría abonado algunas de las citadas pensiones durante los años 2.013, 2.014, 2.015 y el corriente 2.016. El relato fáctico no se contrae a lo abonado por el acusado, sino a lo adeudado en tales periodos (que por la sentencia se amplían hasta el mismo momento del juicio oral).

Considera la Sra. Magistrada de la instancia que por la documental obrante en autos consta que el acusado desde junio de 2014 cobra una prestación y así lo reconoce en su declaración judicial. Pese a ello, durante ese año tan sólo abonó 50 euros, al margen de los posibles trabajos que pudiera realizar sin constancia documental. Igualmente en la documental aportada en el juicio oral por su defensa, consta que al menos desde octubre de 2013 a Junio de 2014 estuvo trabajando para Rocío (quien figura como titular de la empresa que le dio de alta en el Régimen General de la Seguridad Social durante ese periodo), pese a lo cual durante ese periodo, también incumplió sus obligaciones, aunque fuera parcialmente.

Los datos obrantes en la causa permiten considerar a la Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal que el acusado sí tenía capacidad económica para afrontar, como se ha indicado siquiera de manera parcial, el pago de las cantidades fijadas en la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia.

SEGUNDO.- El recurso de apelación no cuestiona la realidad del impago de las citadas cantidades, pero niega que sea debido a la voluntaria omisión del cumplimiento de su obligación, sino a su precaria situación económica, pues en los años 2013-2014, y según el informe de vida laboral, apenas se reflejaban unos meses de trabajo y la percepción de un subsidio de menos de 500 euros al mes. También se discute que se deba nada correspondiente a 2.008, pues la propia Gintere admitió que el acusado se puso al día en relación con las cantidades debidas en el procedimiento anterior del año 2.010; y que estuvo al corriente hasta que en 2.013 comienzan los impagos, debidos a su falta de capacidad económica, pues fue a partir de dicho año cuando pasó de trabajar regularmente a hacerlo solo de forma ocasional, durante algunos periodos (tres y cuatro meses, en 2.013 y 2.014).

Alude también el recurso a un error en la determinación de la pena, al haberse apreciado, indebidamente según el recurrente, la agravante de reincidencia, al considerar que los antecedentes penales del acusado deben entenderse cancelados.

TERCERO.- Como ha declarado el Tribunal Supremo, en su citadísima sentencia de 13 de febrero de 2.001 , el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos. Pero, además, debe significarse que estamos ante una deuda líquida, vencida y exigible que no puede ser compensada por decisión unilateral del deudor (véase SSTS 03/04/2001 y 28/07/1999 ). Debe igualmente retenerse que, según la SAP de Barcelona, sección 8ª, de 18/11/2002 , no existe ningún requisito de perseguibilidad consistente en la necesidad de una previa reclamación judicial o extrajudicial a la presentación de la denuncia o querella por el delito de abandono de familia por impago de pensiones.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

Por ello, no es preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad urgente o vital por parte del beneficiario de la prestación ( SAP MADRID, sección 27ª, 17/01/2006 ).

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

En tal sentido el Tribunal Supremo ya declaró (S. 28/07/1999 ), que el artículo 227 del Código Penal ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. En primer lugar, la que aproxima la conducta a una forma encubierta de «prisión por deudas», expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, lo que impone la exclusión de sanción penal en los supuestos de imposibilidad de cumplimiento. A igual solución conduce la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

CUARTO.- En nuestro caso, no se somete a cuestión que se adeuden las cantidades reclamadas en los periodos que se recogen en el relato de hechos probados. El recurso discute que el impago sea voluntario, pues afirma que sus recursos económicos en 2.013 y 2.014 han sido tan limitados que no le han permitido cumplir. En concreto, que solo ha trabajado unos meses y que ha percibido un subsidio de cuantía inferior a 500 euros mensuales.

Ahora bien, en los periodos a que se contrae la denuncia, y singularmente durante los años 2.013 y 2.014 (la denuncia se interpone en mayo de 2.014), y pese a lo argumentado por el acusado y por su defensa, ha dispuesto de recursos al menos para cumplir en parte dicha obligación. Así, en enero de 2.013 abonó solo 50 euros de los 150 que debió pagar; nada abonó durante los meses de febrero a julio, ambos inclusive, de 2.013; en agosto de 2.013 pagó 100 euros; durante septiembre hasta diciembre dejó de pagar 600 euros (realizó algunos pagos parciales). En enero de 2.014 pagó 50 euros, siendo éste el último ingreso realizado por el acusado, quien no ha acreditado otra cosa (no compareció a la vista oral).

Examinada la información económica recabada en la fase de instrucción (folio 51) consta que entre octubre de 2.013 y junio de 2.014, estuvo dado de alta a nombre de Rocío , así como que durante 2.014 percibió 4.124Â? 86 euros en concepto de prestación por desempleo (folio 64), prestación que comenzó a percibir a partir de junio de 2.014 (folio 28) por un importe mensual de 1.085Â?49 euros. En su declaración sumarial admite que percibía por tal concepto una cantidad en torno a 900 euros mensuales. Hemos de convenir con la Sra. Magistrada de instancia, a la vista de estos datos, que el acusado tuvo capacidad o medios a su alcance para abonar la pensión, en lugar de hacer una casi completa dejación a partir del año 2.013.

El motivo será desestimado y mantenida la condena del acusado, con las modificaciones que a continuación se expondrán.

QUINTO.- No obstante lo anterior, estimamos que la sentencia dictada debe ser modificada en dos aspectos: de un lado, a fin de establecer que sea en el trámite de la ejecución de la sentencia en el que se determine el importe de la responsabilidad civil adeudada, y de otro lado, para dejar sin efecto la apreciación de la agravante de reincidencia que hace la sentencia.

En cuanto a lo primero, el examen de la grabación del juicio oral pone de manifiesto las dificultades que para la propia perjudicada representó determinar las cantidades y periodos que reclama, a pesar de auxiliarse la Sra. Gintere de notas que consultaba. Prueba de ello es la modificación de conclusiones realizada por el Ministerio Fiscal, previa realización de las operaciones aritméticas oportunas, para calcular lo adeudado por el acusado, en función de las manifestaciones, un tanto contradictorias, de la Sra. Candelaria . Dos cuestiones han sido soslayadas en la sentencia a este respecto: en primer lugar, la deuda correspondiente a los meses de agosto a noviembre de 2.008, es admitida en la sentencia con un cierto automatismo, sin contrastar que el acusado fue condenado en el año 2.010 (consta así en su hoja histórico penal -folio 18-, pero no se ha aportado testimonio de tal sentencia a fin de conocer a qué periodo impagado se contraían los hechos probados de la misma); de otro lado, nada se dice sobre el contenido de la diligencia de ordenación de 21 de noviembre de 2.012 dictada en la ejecutoria de esa condena precedente, y en virtud de la cual se requiere a Doña Candelaria para que devuelva la cantidad de 1.900 eurospercibida de más, es decir, que el acusado abonó en dicha otra ejecutoria con exceso. La perjudicada admite haber percibido en exceso dicha cantidad y no haberlo restituido porque se encontraba fuera de España y no tuvo conocimiento del requerimiento; tampoco ha aclarado si imputó dicho exceso a otros periodos impagados pero por los que no reclame. Sin duda una más cuidadosa instrucción pudo arrojar luz sobre estas cuestiones.

En cualquier caso, y a la vista de que resulta contradictorio reclamar por mensualidades del año 2.008 cuando en la posterior ejecución de esa primera condena se percibió un nada desdeñable exceso de 1.900 euros (representa más de un año de pensiones), y de que nada se ha aclarada sobre el destino de dicha cantidad, deberá en el trámite de la ejecución establecerse, previa la práctica de las pruebas que las partes puedan proponer en la defensa de sus intereses, la suma total adeudada, correspondiente al periodo comprendidoentre enero de 2.013 y marzo de 2.016, ambos inclusive.

En relación con la agravante de reincidencia, el antecedente que ha sido tomado en consideración en la sentencia, pese a corresponder a el mismo delito de impago de pensiones, no es susceptible, en tanto que cancelable, de ser valorado a los efectos de tal agravante. La condena precedente, a pena de multa, alcanzó firmeza el 10 de mayo de 2.010. No consta cuando se extinguió dicha responsabilidad penal (cuando se pagó la multa, cuando se cumplió, en su caso, una subsidiaria responsabilidad personal) pues ningún dato al respecto facilita la hoja histórico penal y ninguna información se ha recabado sobre este particular al Juzgado de lo Penal número Uno de Motril que dictó esa primera condena. Así las cosas, y conforme a una consolidada jurisprudencia que interpreta a favor del reo que en ausencia de tales datos la fecha del cómputo del plazo de cancelación del antecedente debe coincidir con la fecha de firmeza de la sentencia, el plazo de dos años que para alcanzar tal cancelación establece el Código Penal se habría cumplido en mayo de 2.012, en tanto que la conducta delictiva aquí juzgada se cometió a partir de enero de 2.013. En consecuencia, el referido antecedente penal no resulta computable, conforme a lo previsto en el art. 22,8 del CP .

Dada la no apreciación de la agravante citada, pero no por ello desconociendo que el penado ya incurrió en esta misma conducta omisiva, la pena impuesta se fija en cuatro meses de prisión.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

QueESTIMANDOEN PARTEel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Marta Pueyo Planelles, en nombre y representación de Prudencio , debemos condenar y condenamos al recurrente, como autor responsable de un delito de abandono de familia (impago de pensiones) previsto en el art. 227 del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena decuatro mesesde prisión, al abono de las costas causadas en la primera instancia y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Candelaria , por las pensiones no abonadas en el periodo comprendido entre enero de 2.013 y marzo de 2.016, ambos inclusive, en la cantidad que se determine en el trámite de la ejecución de la sentencia y conforme a las bases establecidas en el Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución con declaración de oficio de las costas del recurso.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.