Sentencia Penal Nº 538/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 41/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
de BARCELONA
Procedimiento Abreviado 41/18
Diligencias Previas nº 212/16
Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Hospitalet de Llobregat
SENTENCIA Nº
Ilmas. Señorías:
D. Carlos Mir Puig
Dª Mercedes Otero Abrodos
D M. David García Esteban
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de octubre del año dos mil dieciocho.
Vista y oída en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente
causa nº 41/18, dimanada de las diligencias Previas nº 212/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3
de los de Barcelona, seguidas por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra la acusada DOÑA Clemencia
, nacida el día NUM000 de 1956 en Cucuta (Colombia), hija de Severiano y de Gema , con nacionalidad
venezolana, con pasaporte nº NUM001 y NIE nº NUM002 , de ignorada solvencia, carente de antecedentes
penales y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y el
Letrado DON JAVIER ESCARZA RUEDA en defensa de la acusada.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. M. David García Esteban, el cual expresa el parecer unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - En fecha 4 de octubre de 2018 se celebró el Juicio oral y público señalado para dicho día en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga al acusado la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN y MULTA de 7000 euros, con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y así como al pago de costas. Y así mismo, en aplicación del art. 89.1 CP, interesaba la sustitución íntegra de la pena de prisión por expulsión de territorio español con prohibición de regreso por tiempo de 8 años a contar desde la fecha de la expulsión conforme a lo establecido en el art. 89.5 CP. Interesó asimismo se diese a la droga y al dinero intervenido el destino legal previsto en el art. 127 y 373, en relación con el art. 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



TERCERO. - La defensa de la acusada calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendida, y que en caso de sentencia condenatoria se apreciara una atenuante del art. 21 CP y que en todo caso se considerase que su representada tenía residencia legal en España. Vía informe oral y para el caso de condena, interesó que se calificara el hecho como constitutivo del subtipo atenuado del art. 368, 2º del C. P. y se le apreciara la atenuante de drogadicción.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Resulta probado y así se declara expresamente que la acusada Doña Clemencia , mayor de edad, nacida en Colombia, con nacionalidad venezolana, con NIE NUM002 , con situación administrativa en España desconocida, pero acreditando arraigo familiar suficiente, sin antecedentes penales, y quien, sobre las 19.10 horas del día 29 de enero de 2016 subió al vehículo de la marca Mazda 5, matrícula ....RQK , que era conducido por don Luis Carlos , y que había parado delante del domicilio de la acusada sito en la CALLE000 número NUM003 de la localidad de Hospitalet de Llobregat, le entregó al Sr. Luis Carlos , a cambio de 75 €, dos envoltorios de color blanco con una sustancia en su interior tipo polvo con un peso neto conjunto de 1,42 gramos que pericialmente analizada resultó ser cocaína con una riqueza en base del 26,8%, +/- 1,7%.



SEGUNDO.- Minutos después, el vehículo fue parado por agentes de Mossos D'Esquadra cuando circulaba por la plaza Tuzla de la misma localidad, y en el cacheo preventivo a la acusada le fueron encontrados en su poder 16 envoltorios de color blanco con una sustancia en polvo blanco en su interior con una masa neta conjunta de 7,046 g, que pericialmente analizada resultó ser cocaína con una riqueza en base del 27,3% +/-1,7%, tres teléfonos móviles y 140 euros fraccionados en billetes de 50 €, 20 €, 10 €, y 5 € euros. Las sustancias ilícitas eran poseídas por la acusada con la finalidad de destinarlas al tráfico con terceros a cambio de precio o de favorecer el consumo de tal sustancia por otras personas, procediendo el metálico intervenido de dicho tráfico.



TERCERO. - Practicada entrada y registro del domicilio de la acusada sito en la CALLE000 , NUM003 , NUM004 NUM005 de la localidad de Hospitalet de Llobregat, tras prestar ésta su consentimiento al mismo libremente y en presencia de su Letrado, fueron halladas sustancias estupefacientes con destino al tráfico ilícito, así como instrumentos necesarios para manipularla, y comerciar con ella, y cantidades de dinero procedentes de la venta ilícita de sustancias estupefacientes. En concreto se halló: 1º.- En el armario de la cocina, una balanza de precisión de la marca Tangente.

2º.- En el armario de la cocina, 9 alambres de los que se usan para cerrar los envoltorios de droga.

3º.- En el armario de la cocina y en el interior de una caja de cereales de la marca Kellog's, un plástico de color azul con una sustancia en polvo de color blanco en su interior con un peso neto de 45,4 gramos que pericialmente analizada resultó ser cocaína con una riqueza en base de 29,3% +/-1,7%.

4º.- En el interior de la nevera, un pote con 1055 € fraccionados en 12 billetes de 50 €, un billete de 100 €, un billete de 5 euros, 5 billetes de 10 euros y 15 billetes de 20 €.

5º.- En un doble forro de una bolsa de mano encontrada en una habitación, un envoltorio de color blanco con una sustancia en polvo blanca en su interior con un peso neto de 0,495 gramos, que pericialmente analizada resultó ser cocaína por un porcentaje de pureza de 29,3% +/-1,7%.

Queda acreditado que las sustancias ilícitas eran poseídas por la acusada con la finalidad de destinarlas al tráfico con terceros a cambio de precio o de favorecer el consumo de tal sustancia por otras personas, procediendo el metálico intervenido de dicho tráfico.



CUARTO. - Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio medio de 58,90 euros.



QUINTO. - La Sra. Clemencia , contrajo matrimonio con ciudadano español en fecha 9 de enero de 2010 en Esplugues de Llobregat; se encontraba empadronada en el domicilio de CALLE000 , nº NUM003 de L#Hospitalet de Llobregat en fecha 20 de marzo de 2018; es madre de Dña. Marí Jose quien es poseedora de Documento de identificación de extranjeros en régimen comunitario.



SEXTO. - Realizado análisis capilar de la Sra. Clemencia con toma de muestras el 16 de marzo de 2016, consta informe pericial que concluye que 'se puede establecer un consumo continuado, leve, de cocaína durante un período de aproximado de 6 a 12 meses últimos a la toma de la muestra. Estos resultados no nos permiten, sin embargo, valorar clínicamente el estado de dependencia y afectación física y psíquica en un momento concreto (comisión de un presumible acto antinormativo)' SÉPTIMO. - La Sra. Clemencia tiene impuesta por Auto de 31 de enero de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de L#Hospitalet de Llobregat la obligación de comparecencia apud-acta el primer y el tercer viernes de cada mes.

Fundamentos

PRIMERO. - Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal, en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (cocaína) que causa grave daño a la salud, así como en la modalidad de tenencia preordenada al tráfico, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del sujeto acusado de dos de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega de dos envoltorios conteniendo cocaína, a cambio de dinero, amén de la posesión de otros 16 envoltorios de esa misma sustancia y destinado al igual tráfico.

b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud. En el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud pues se trata de sustancia incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 y ampliaciones posteriores y a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( SSTS de 29/01/1998, 2/02/1998, 15/6/1999 y 24/7/2000, entre otras); conforme resulta del Dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses nº B16-01286Q de fecha 4 de marzo de 2016 unido a los folios 142 a 146 de las actuaciones no impugnado por ninguna de las partes y apreciado como pericial documentada.

En lo concerniente al tercer requisito, la tenencia de las sustancias para su destino al tráfico ilícito y no para su autoconsumo (como sostiene la representación del acusado), deviene acreditado por la prueba que más adelante se referirá.

En este fundamento relativo a la calificación jurídica es procedente señalar que se imputa por el Ministerio Público el tipo correspondiente al párrafo 1º del art. 368 del Código penal, y aunque la Defensa no ha instado una calificación subsidiaria a la absolución referida al subtipo de menor entidad contenido en el párrafo 2º del art. 368 del Código penal en sus conclusiones definitivas (elevó a definitivas las provisionales sin modificación), brevemente debemos hacer referencia a la no concurrencia del mismo.

En efecto, ese dicho párrafo, introducido por la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, se autoriza a los Tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga de menor reproche, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico y no habitual, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias. Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir que no podrán beneficiarse de ese menor reproche penológico aquellos acusados que hagan de las transacciones de droga su modus vivendi, que las realicen de forma no esporádica o cuando la cantidad de droga transmitida no sea de escasa entidad.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, nº 769/2017, de 28 noviembre de 2017, (Rec. 988/2017) señaló '...Por tanto las cantidades objeto del delito, dice la STS 782/2015 (LA LEY 191128/2015) del 14 diciembre se hallarían próximas a la dosis mínima psicoactiva u otras superiores de escasa relevancia. Sobre este punto la S.T.S. 1049/2011 de 18 de octubre (LA LEY 208029/2011) subraya que ' la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa...'.

Pues bien, en el caso que enjuiciamos no puede entenderse que concurra esa menor entidad en atención a la cantidad de cocaína en sustancia base de todas las muestras ocupadas a la acusada (las vendidas, las que portaba en su bolso y las halladas en su domicilio), suman 15,045 g, que se aleja en mucho a la dosis mínima psicoactiva (0,05 g) según Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 acogido por el Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2001, en unión al resto de objetos ocupados (alambres, balanza, dinero, etc...) que inducen claramente a pensar que se trataba de materiales para distribuir las sustancias que causan daño a la salud pública de forma no puntual, sin que se aprecien circunstancias personales en la acusada que indiquen que los hechos sean de menor relevancia, considerando específicamente que dentro de su bolso (en doble fondo según señalaron los Agentes), llevaba 16 papelinas preparadas para su venta.



SEGUNDO. - De la valoración probatoria.

Los hechos imputados a la acusada se despliegan en tres bloques: primero, que la acusada vendió sustancias a una persona en el interior de un vehículo (que posteriormente analizadas resultaron ser cocaína con la pureza indicada); segundo, que cuando fue parado el vehículo instantes después y registrada la acusada fueron hallados en su poder, dentro de su bolso y en un doble fondo, 16 papelinas de sustancia que resultó ser cocaína con la pureza indicada; y tercero, que realizada entrada y registro en el domicilio del acusada, tras prestar ésta libremente su consentimiento y en presencia de su Letrado, fueron halladas en la cocina (dentro de una caja de Kellog#s) sustancia que ha sido analizada y resultó ser también cocaína, así como en un doble forro de una bolsa de mano, otra sustancia que también resultó ser cocaína, así como dinero fraccionado (dentro de la nevera) y diversos objetos (balanza de precisión y alambres de los que se utilizan para cerrar envoltorios de droga).

Frente a tales hechos, la acusada en el plenario ha señalado, respecto del primero, que no es cierto que vendiera sustancia alguna; en cuanto a las sustancias y objetos que le fueron ocupados cuando fue detenido el vehículo en el que se encontraba, señaló que las sustancias eran para su propio consumo (para las fiestas de carnaval), que el dinero lo llevaba en la mano y era suyo para pagar y que los tres teléfonos móviles que llevaba uno era para el colegio, otro para el médico y otro personal; respecto de las sustancias, dinero y objetos que fueron encontrados en su domicilio, señaló que salvo el dinero, las sustancias no eran suyas y que era posible que alguien hubiera entrado en su domicilio antes de la entrada y registro.

Pues bien, de la prueba practicada en el acto del Juicio debe concluirse que se ha practicado prueba de cargo frente a la acusada de forma bastante para desvirtuar su presunción de inocencia debiendo dictarse sentencia condenatoria frente a la misma.

Por lo que se refiere al episodio de la venta de sustancias dentro del vehículo Mazda (negada por la acusada como se ha señalado), aunque es cierto que no ha comparecido al acto del Juicio el comprador Sr.

Luis Carlos , habiendo renunciado las partes al mismo, debe considerarse que los Agentes actuantes que han depuesto en el Plenario, concretamente el Agente NUM006 señaló que vio los gestos propios de un intercambio dentro del vehículo y el Agente de Mossos d'Esquadra NUM007 señaló que vio un intercambio de 'algo' por dinero. Posteriormente, cuando dieron el alto al vehículo, el Sr. Luis Carlos tenía en su poder dos bolsitas iguales a las que la acusada llevaba dentro de su bolso, señalando el Agente nº NUM006 el Sr.

Luis Carlos les manifestó que acaba de comprarlas a la Sra. Clemencia .

Por tanto, pese a la negación efectuada por la acusada en uso a su derecho de defensa, la declaración de los Agentes de Mossos d#Esquadra intervinientes se entiende más creíble dado que carecen de interés en el resultado del asunto, pues están desarrollando las funciones públicas que tienen encomendadas con objetividad.

Las dos papelinas ocupadas en poder del Sr. Luis Carlos , según el Informe del Instituto Nacional de Toxicología señalado anteriormente (folio 145) tenían un peso de 1,492 g conteniendo cocaína base con pureza de 26,8% (+/-1,7%), siendo la cantidad total de cocaína base de 0,4 g (+/-0,03g).

Respecto del segundo bloque señalado, las sustancias, dinero y objetos ocupados a la acusada cuando fue parado el vehículo instantes después, la acusada ofrece una explicación ilógica respecto de los tres teléfonos móviles (que uno era para el médico, otro para el colegio y otro de uso personal), respecto del dinero, señalando que lo llevaba en la 'mano' para pagar y respecto de las sustancias que le fueron ocupadas en el interior de su bolso (en un doble fondo) que eran para carnavales para compartir con una chica (que no se ha propuesto como testigo para ratificar o avalar esta versión).

Las sustancias estaban predispuestas en forma de papelinas en nº 16 y estaban guardadas en el doble fondo del bolso que portaba y tenían una pureza en cocaína base de 27,3% (+/-1,7%) por lo que contenía un total de cocaína base de 1,9 g (+/-1 g), siendo significativo el hecho de que la acusada portase tres teléfonos móviles y dinero fraccionado.

En esta cuestión relativa a la posesión de sustancias estupefacientes destinadas al criminal tráfico, se hace indispensable acudir, para su probanza, a la prueba de indicios, ante la entendible imposibilidad de prueba directa que acredite tal finalidad del sujeto.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es consciente de esa dificultad de probanza y así en su sentencia de fecha 15-11-2002, núm. 1873/2002, rec. 1559/2001. Pte: Aparicio Calvo-Rubio, José, declara que: 'Se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinados requisitos reiteradamente establecidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina ( SSTS 12 de diciembre de 1999, 21 de diciembre de 2000, 25 de enero de 2001, 25 de junio de 2001, 29 de noviembre de 2001, 21 de diciembre de 2001 y 872/02 y SSTC 198/98, 220/98 y 91/99).

Esos requisitos, como tantas veces se ha repetido por esta Sala, son formales y materiales.

Desde el punto de vista formal son: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados.

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa'.

Así centrada la cuestión, ésta Sala alcanza la firme convicción de que la acusada portaba las sustancias con el claro designio de transmitirla a terceros a cambio de precio, tanto los ocupados en su poder, como los hallados en su domicilio en la entrada y registro realizada con el consentimiento de la acusada, y ello, con base en los siguientes elementos indiciarios de probanza: Por lo que se refiere a los hallados en su poder: 1º.- En primer lugar, la pluralidad en la disposición de las bolsitas en nº 16 que llevaba que, según el citado Informe pericial, contenían cocaína mezclada con otras. El total de peso de las sustancias distribuidas en las 16 bolsas que contenían la cocaína es de 1,9 g.

2º.- En segundo lugar, por lo que se refiere al lugar en el que iban guardadas. Los Agentes intervinientes señalaron que estaban dentro de un doble fondo del bolso de la Sra. Clemencia , lo que no se hace compatible con la versión que dice ésta de que eran para consumirlas junto con una amiga en 'Carnavales'; ninguna 'amiga' de la acusada ha comparecido al acto del juicio a verificar o avalar que tales sustancias eran para consumirlas en las fiestas de 'Carnavales'.

3º.- Resalta especialmente que la acusada portase tres teléfonos móviles, siendo ilógica (y en cualquier caso no acreditada en forma alguna) la versión que ofrece de que cada teléfono era para un uso concreto (médico, colegio y uso personal).

4º.- Se le ocupó dinero fraccionado por importe de 140 euros en forma de 1 billete de 50 euros, tres billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y 4 billetes de 5 euros conforme resulta del folio 3 del Atestado ratificado por los Agentes actuantes.

5º.- Tan esa así que las citadas bolsitas estaban predispuestas para su venta a terceros que, de hecho, como se ha señalado anteriormente, los Agentes observaron una transacción de dichas sustancias, siendo las ocupadas el Sr. Luis Carlos iguales que las que poseía la acusada conforme señalaron los citados Agentes y como se puede observar en la fotografía unida a las diligencias policiales al folio 46 de las actuaciones reproducida como prueba documental por las partes.

Debe concluirse, por tanto, sin género de duda que las sustancias ocupadas en poder de la acusada, por su número, disposición, lugar de ocultación, dinero intervenido, teléfonos (generalmente utilizados para contactar con el suministrador) y la propia transacción observada por los Agentes actuantes indican claramente la posesión de las sustancias para su venta y hacen decaer la versión de la acusada de que eran para su autoconsumo junto con una amiga en 'Carnavales'.

Por lo que se refiere al tercer bloque, es decir, el relativo a las sustancias, dinero y objetos ocupados en el domicilio de la acusada, igualmente debe concluirse que tal sustancia encontrada en un armario de la cocina dentro de una caja de cereales Kelog#s con un peso neto de 45,4 g que según análisis pericial (anteriormente mencionado y unido a los folios 142 y ss, así como el reportaje fotográfico unido al folio 60 de las actuaciones y que ha sido expresamente reproducido como prueba documental) tenía una cantidad de cocaína base de 12,6 g (+/- 0,8%).

En igual sentido, deben considerarse los demás objetos hallados en la cocina (balanza de precisión marca Tanget, 9 alambres de los que se usan para cerrar los envoltorios de droga) y dinero fraccionado y escondido en el interior de un bote en la nevera con 1055 euros (12 billetes de 50 euros, 1 billete de 100 euros, 1 billete de 5 euros, 5 billetes de 10 euros y 15 billetes de 20 euros), y adicionalmente se halló también en un 'doble forro' de una bolsa de mano encontrada en una habitación un envoltorio de color blanco con sustancia en polvo blanca con un peso de 0,495 g que pericialmente analizada y según el citado Informe de INT y CF resultó ser también cocaína con pureza de base tóxica en 29,3g (+/-1,7%), sin que haya quedado acreditada la procedencia lícita de tal dinero (no consta actividad laboral de la acusada en aquél momento ni otros mecanismos lícitos de ingresos económicos), por lo que la unión de las referidas sustancias, los objetos generalmente utilizados para su presentación en la venta a terceros, el dinero referido, los lugares en los que se encontraba ubicado, y en general la cuantía total de sustancia intervenida que supera, como se ha señalado, las dosis ordinariamente reconocidas para autoconsumo, deben considerarse, en unión también a lo señalado en los párrafos anteriores respecto de la transacción verificada con el Sr. Luis Carlos , y las sustancias ocupadas en poder de la acusada así como las que se acaban de referir, indican sin género la concurrencia del ilícito imputado por el Ministerio Fiscal.

Las sustancias, dinero y objetos ocupados en el domicilio de la acusada lo fueron en la entrada y registro verificada con el consentimiento de la misma en presencia de su Letrado según es de ver en las actuaciones a los folios 55 y ss, y ha sido reconocido por la propia acusada e igualmente así lo ha manifestado en el acto del Juicio el Agente de Mossos d#Esquadra nº NUM008 que acudió al citado registro y depuso en tal sentido, siendo ilógica, y entendible únicamente desde su derecho de defensa, la manifestación que ahora realiza de que antes de llegar al domicilio para realizar el citado registro 'alguien entró y le colocó las sustancias' (no el dinero que dijo que era suyo), pues una circunstancia tan extraordinaria como esa no exige otra lógica que la de haberse expresado desde un primer momento y sin embargo no consta tal manifestación en el Acta extendida al efecto del registro en la que bien podría haberlo manifestado o incluso en su declaración en sede de instrucción (al folio 71) en la que, sin embargo, se acogió al derecho a no declarar.

La defensa intenta también atacar el Acta de registro refiriendo que hay una confusión sobre el lugar de hallazgo de un libro con una cavidad por entender que se había dicho que había sido hallado en la cocina dentro de la nevera, más tal afirmación que realiza la Letrada de la defensa no es cierta pues consta en el Acta si bien es cierto que inicialmente se manifiesta esto, 4 líneas más abajo se realiza corrección señalando que el libro se encuentra en la habitación infantil (y el dinero en la nevera), como así lo expresó igualmente el Agente nº NUM008 en el Juicio.

En definitiva, el conjunto de sustancias aprehendidas en poder de la acusada (el doble fondo de su bolso), las que tenía en su domicilio y las que acaba de vender cuando fue detenida instantes después de la transacción (ocupadas en poder del Sr. Luis Carlos ) exceden en mucho lo considerado por la jurisprudencia de ordinario para autoconsumo, pues el total de cocaína base era de 15,045 g (+/- 0,938 g), según el referido Informe, siendo el consumo ordinario establecido por el Instituto Nacional de Toxicología respecto de la cocaína en su Informe de 18 de octubre de 2001, acogido por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como dosis ordinaria para 5 días la de 7,5 gramos, de suerte que le fueron ocupadas más del doble y además referido, como se ha señalado, a un concreto acto de transacción.

En definitiva, en conjunto debe concluirse que las sustancias ocupadas a la acusada eran para venta a terceras personas, como de hecho se ha acreditado en una transacción, sin que haya quedado acreditado ni que fueran para su autoconsumo en Carnavales con una amiga, ni que se las hubiera 'colocado' en su domicilio, ni que proceda la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 párrafo 2º CP en atención a la pluralidad y cantidad de las mismas conforme se ha indicado en los párrafos anteriores.



TERCERO. - De la autoría.

De dicho delito, por lo ya razonado, es responsables criminalmente en concepto de autora la referida acusada, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).



CUARTO. - De la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se insta por la Defensa la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21 del Código penal (debe entenderse que alguna de las referidas a sustancias tóxicas, bien la 21.2º o 21.7ª CP, bien la 21.1º en relación a la 20.2º CP) pues no se concreta ninguna en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo).

Es cierto que consta en la causa Informe Médico Forense ratificado en el acto de la vista por su firmante en el que se concluye que 'se puede establecer un consumo continuado, leve, de cocaína durante un período de aproximado de 6 a 12 meses últimos a la toma de la muestra. Estos resultados no nos permiten, sin embargo, valorar clínicamente el estado de dependencia y afectación física y psíquica en un momento concreto (comisión de un presumible acto antinormativo)'.

Sin embargo, a la vista de los hechos declarados probados y conforme a la prueba que se ha analizado en los fundamentos anteriores no permite afirmar que tal consumo continuado leve en el periodo referido (que abarcaría la fecha de los hechos) tuviese relevancia respecto de la acusada pues no se acredita que ésta realizase tal acto de venta (ni que poseyera las sustancias referidas) para poder mantenerse en el consumo de cocaína, sino más bien al contrario, que su actividad de vida estaba basada, precisamente, en la venta de tales sustancias sin que conste ni se haya acreditado en forma alguna que la acusada tuviese, como se ha expresado anteriormente, actividad laboral o fuente de ingreso lícito.

Por ello no puede apreciarse eximente completa, ni incompleta ni tan siquiera atenuante analógica.

En efecto, en el caso que enjuiciamos es perfectamente aplicable la S.T.S 1.331/11, de 2 de diciembre, que, sintetizando anterior doctrina, viene en predicar que: 'Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12; 810/2011, de 21-7; y 942/2011, de 21-9) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7)'.



QUINTO. - De las penas a imponer.

Procede imponer a la acusada la pena de tres años de prisión y multa del tanto 830,91 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días.

El artículo 368, párrafo primer del Código Penal, en la redacción dada por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, castiga el delito que nos ocupa con la pena de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala estima adecuado imponer la pena en la extensión expresada, la mínima imponible, en aplicación de la regla 6º del art. 66.1 del C. Penal, dada la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

La pena de multa impuesta se impone en proporción a la de prisión (en límite mínimo) y en atención al valor de la droga (tomando la base tóxica y deducido el margen de error, lo que se traduce en 14,107 g x 58,9 euros. La responsabilidad personal subsidiaria se impone conforme al art. 53 del C. Penal.

Por último, habrá de ser condenada a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por imperio de lo previsto en el art. 56 del C. Penal.

No procede en este momento pronunciarse sobre eventual suspensión de la ejecución de la pena de prisión debiendo en su caso estarse a los informes periciales que pudieran emitirse o la documentación acreditativa en su caso de la condición de drogadicto o los demás requisitos que fueran de apreciación conforme arts. 80 y siguientes del Código Penal.

Respecto de la petición de sustitución de la pena de prisión por expulsión de territorio nacional, en aplicación del art. 89.1 CP, interesada por el Ministerio Fiscal y con prohibición de regreso por tiempo de 8 años a contar desde la fecha de la expulsión conforme a lo establecido en el art. 89.5 CP, consta acreditado a través de los documentos aportados por la Defensa (copia NIE de su hija, copa Certificado literal del registro Civil de Esplugues de Llobregat y Copia Certificado Padrón de habitantes de L#Hospitalet de Llobregat) que la Sra. Clemencia , contrajo matrimonio con ciudadano español en fecha 9 de enero de 2010 en Esplugues de Llobregat; se encontraba empadronada en el domicilio de CALLE000 , nº NUM003 de L#Hospitalet de Llobregat en fecha 20 de marzo de 2018; es madre de Dña. Marí Jose quien es poseedora de Documento de identificación de extranjeros en régimen comunitario. Tales circunstancias se entienden que son bastantes para entender que acordar la sustitución de la pena de prisión por su expulsión sería desproporcionado en relación a sus circunstancias personales.



SEXTO-. De la inexistencia de responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO. - Del decomiso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal, procede decretar el decomiso de la droga y del dinero intervenido al acusado en cuanto es ganancia presumiblemente proveniente de ese ilegal comercio.

OCTAVO. - De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que resultando condenada la acusada, procederá condenarle igualmente al pago de las costas procesales causadas.

NOVENO. - Del abono de la prisión provisional.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del C. Penal, habrá de servir de abono al acusado el tiempo de detención y/o prisión provisional que, en su caso, hubiera sufrido por razón del presente procedimiento.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada DOÑA Clemencia en concepto de autora criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS de PRISIÓN y MULTA DE OCHOCIENTOS TREINTA EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (830,91 euros), con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

No procede la sustitución de la pena de prisión por expulsión de territorio nacional y prohibición de regreso a España por tiempo de 8 años a contar desde la expulsión.

Respecto de la eventual suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta se estará a lo que se acuerde, en su caso, en sede de ejecución.

II.- Acordamos asimismo el decomiso de la droga y del dinero que le fueron intervenidos, debiendo abonársele el tiempo de detención y/o prisión provisional que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación de conformidad con lo establecido en los arts. 846 bis a) LECRIM y ss.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.