Sentencia Penal Nº 538/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 139/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación núm. 139/2019-Z
Procedimiento Abreviado núm. 479/2018-C
Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona
SENTENCIA nº 538/2019
Ilmos. Sres Magistrados:
D. Pablo Díez Noval
Dña. Gemma Garcés Sesé
D. Adrià Rodés Mateu
En Barcelona, a 31 de julio de 2019
Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente
rollo penal 139/2019-Z, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de
fecha 15 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona en el Procedimiento
Abreviado núm. 479/2018-C seguido por un delito de robo con fuerza en local abierto al público fuera de las
horas de apertura frente a D. Cecilio , representado por la Procuradora Dña. Irene Barrenechea Marcenario y
asistido por el Letrado D. Enrique Luque; siendo parte apelante el acusado y parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Cecilio , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de tres años de prisión. Pena de prisión que lleva aparejada la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El penado abonará las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia la representación procesal del acusado presentó recurso de apelación, que tras ser admitido a trámite, fue sido impugnado por el Ministerio Fiscal. Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, se formó el oportuno rollo para la substanciación del recurso de apelación interpuesto, previa su deliberación.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante impugna la sentencia de instancia alegando error en la valoración de la prueba en relación a la condición de 'bar' que se realiza en relación al lugar donde se cometió el robo, dado que se trataba de un local de un centro privado que carece de licencia de actividad para explotarlo como bar así como en relación a la no aplicación de la atenuante de alteración mental, motivos por los que interesa la revocación de la sentencia en los términos solicitados, con imposición de la pena de un año de prisión.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Cuando se alega error en la valoración de la prueba, conviene recordar que, tal como establece la jurisprudencia, el Juez de instancia es soberano a la hora de examinar, ponderar y valorar el resultado de la prueba ante él practicada, porque a él le corresponde la valoración de todas las pruebas de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim, al disponer de la insustituible inmediación que otorga el haber presenciado todas las pruebas. Lo exigible es que practicada la prueba con estricta observancia de la legalidad vigente, el órgano judicial forme su íntima convicción conforme a las normas de la lógica y de las máximas de la experiencia, afirmando la realidad de los hechos y la participación del recurrente en los mismos, mediante un razonamiento que no quepa reputar de irracional, ilógico o arbitrario. Consecuencia de lo anterior, es que la facultad revisora del Tribunal de apelación queda reducida a la comprobación de la adecuación de la valoración del órgano judicial de instancia a las reglas de la lógica y de la racionalidad, pues si los resultados alcanzados por el mismo no se corresponden con lo efectivamente acreditado en las actuaciones se incide en los aludidos vicios.

En el presente caso, la parte no discute ni la comisión del delito de robo como tampoco su autoría, impugnado en todo caso la aplicación el tipo agravado del art. 241.1 del Código Penal por cometerse el delito en 'establecimiento o local abierto al público'. Pues bien, determinados los términos del debate, procede su desestimación por cuanto entendemos que el hecho que se trate de un local perteneciente a una asociación -Orfeo de Gracia- no impide la aplicación del subtipo agravado dado que lo importante no es la naturaleza pública o privada del establecimiento donde se cometen los hechos, sino que se trate de un local destinado al público. En este sentido, en relación a los robos cometidos en establecimientos abiertos al público, la STS de 17 de enero de 2019 establece que ' Sobre la interpretación del nuevo tipo agravado del robo con intimidación por su desarrollo en establecimiento abierto al público ya se pronunció esta Sala en Sentencia 101/2018, de 28 de febrero , y lo hace reiterando la doctrina de esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 1997 requiriendo que se trata de establecimientos abiertos al público, destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio. La justificación de la agravación radica en la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que pueden permanecer o incorporarse al mismo ( STS 814/1999, de 18 de mayo ) o en la facilidad de acceso que brinda el carácter del local ( STS 1168/98, de 10 de octubre ).

Tal como se desprende del testimonio del Sr. Dimas , encargado del bar, manifestó que se trataba de un bar perteneciente al Orfeo de Gràcia abierto durante el horario de apertura del orfeo, por tanto, dotado de una infraestructura acondicionada, permitiendo el acceso a todas aquellas persona que acudan al mismo, si así lo desean; por lo que entendemos que la Magistrada de instancia ha aplicado correctamente el tipo agravado del art. 241.1 del Código del Penal.



TERCERO.- Por último, interesa el recurrente la aplicación de la circunstancia atenuante de alteración mental del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal.

El motivo del recurso no puede prosperar. En el auto de TS de 17 de diciembre de 2015 en el que se indica que 'La jurisprudencia de este Tribunal (STS 1170/2006 de 24-11, 455/2007, de 19.5; 258/2007 de 19-7; 939/2008, de 26-12; 90/2009 de 3-2; 983/2009 de 21-9 y 914/2009 de 24-9, entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha detenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad y el acto delictivo' ( STS núm. 51/2003, de 20-I; y STS 251/2004, de 26-II).' Trasladando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, pese a las alegaciones efectuadas por el recurrente en el acto de la vista relativas a que le ha sido reconocido un grado de discapacidad del 77% por retraso mental, lo cierto es que, tal como indica la Juzgadora, la defensa no solicitó ninguna exploración médico forense ni aportó al juicio, como tampoco a través del presente recurso de apelación, prueba alguna que permita determinar el grado de afectación de dicha discapacidad, considerando conveniente recordar que la carga probatoria de la concurrencia de posibles circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad, corresponde a la defensa, con la misma intensidad que a la acusación la demostración del delito, la participación del acusado y la concurrencia de circunstancias agravantes.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida.



CUARTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Irene Barrenechea Marcenario, en nombre y representación del acusado D. Cecilio contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 479/2018-C, y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos; declarando las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes del recurso, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley en aplicación de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim. Firme que sea la presente resolución, dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE