Sentencia Penal Nº 538/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 78/2020 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel·lació penal núm. 78/2020 - C

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 2 BARCELONA

Procediment Abreujat núm. 303/2019

Data sentència recorreguda: 10/10/2019

SENTÈNCIA NÚM. 538/2020

Magistrats/des:

Juli Solaz Ponsirenas.

Patricia Martínez Madero

Javier Ruiz Pérez

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel·lació núm. 78/2020, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 2 BARCELONA en data 10/10/2019, en procediment Abreujat núm. 303/2019. Han estat parts Maximino, el seu procurador Monica Murcia Serrano, assistit de la lletrada Cristina Fariñas Prieto, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, catorze d'octubre de dos mil vint.

Antecedentes

Primer.El dia 10 d'octubre de 2019 el Jutjat del Penal núm. 2 de Barcelona dictà sentència amb la decisió següent: 'Que debo condenar y condeno a Maximino como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 MESES DE PRISIÓN.como al pago de las costas procesales causadas'.

A la citada sentència es declaren provats els fets següents: ' Probado y así se declara que el acusado, Maximino, mayor de edad, nacido el NUM000-97 en Marruecos, con NIE NUM001, y con antecedentes penales no computables en la presente causa, el día 7/12/17 fue notificado y requirió de las prohibiciones impuestas por Auto de la misma fecha, dictado en diligencias de Juicio Rápido nº 212/17del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Arenys de Mar , consistentes en la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a su pareja sentimental, Erica (nacida el NUM002/00), a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, a menos de mil metros, hasta que la misma fuera dejada sin efecto o recayera resolución definitiva.

No obstante ello, estando vigentes dichas prohibiciones, el acusado, con absoluto desprecio a la Administración de Justicia, en fecha 9 de diciembre de 2017, reanudó la convivencia con Erica en el domicilio del mismo, sito en la CALLE000 nº NUM003 de la localidad de Tordera, hasta que en fecha 4 de febrero de 20018, la madre de la Sra Erica, fue a dicho domicilio para recoger a su hija y volver ambas a su residencia habitual en Badalona'.

Segon.Formulat recurs d'apel·lació per la representació processal d' Maximino, el Jutjat el va admetre a tràmit, li donà curs i finalment va remetre les actuacions originades a aquest Tribunal per a la decisió. El Ministeri Fiscal ha sol·licitat la desestimació del recurs i la confirmació de la sentència impugnada.

Tercer.-D'aquesta sentència, que expressa l'opinió d'aquest Tribunal, ha estat ponent Juli Solaz i Ponsirenas.

S'accepten els fets declarats provats en la sentència recorreguda.

Fundamentos

Primer.L'apel·lant impugna la sentència dictada en primera instància adduint bàsicament aquests motius: 1. Vulneració del principi de presumpció d'innocència; 2. Infracció de llei, ja que, segons el recurrent, segons el relat de fets provats, hauria d'haver-se aplicat l'atenuant analògica molt qualificada de l' article 21.6 del Codi penal; i, 3. Infracció de llei per haver-se aplicat la pena de presó en la seva meitat superior sense la concurrència de cap circumstància agreujant.

Segon.El primer motiu del recurs no pot ser estimat, atès que, en el citat motiu no es discuteix el fet que l'acusat i la denunciant varen reprendre la convivència, fos de manera voluntària o forçosa per part de la esmentada denunciant, i aquest fet de conviure junts suposa un evident incompliment de l'ordre d'allunyament dictada en favor de la denunciant i que havia ser complerta per l'ara recurrent, sense que existeixi cap dubte sobre la realitat, naturalesa i vigència de la esmentada prohibició, en virtut de la prova documental que consta en les actuacions, de tal manera que la citada prova documental, juntament amb la declaracions de la denunciant, de la seva mare i d'un agent policial, acrediten, de forma clara i indubtable, que estant vigent l'ordre d'allunyament abans mencionada, el recurrent, de forma voluntària, va reprendre al convivència amb la persona de la qual tenia prohibit l'acostament, la qual cosa, suposa, de forma evident, la realització del tipus penal pel qual ha estat condemnat l'ara apel·lant i, pel que hem explicat, l'existència de la prova de càrrec ressenyada anteriorment, implica que no s'ha produït cap mena de vulneració del principi constitucional de la presumpció d'innocència, ja que, la esmentada prova és clarament vàlida i suficient per tal de poder enervar la citada presumpció constitucional.

D'altra banda, no es pot acceptar la tesis del recurrent sobre que el consentiment de la víctima implicaria la no apreciació del delicte pel qual ha estat condemnat l'ara apel·lant, ja que, la jurisprudència que es cita per sostenir aquesta argumentació ja ha estat del tot superada. Sobre aquest particular convé fer esment d'una de les sentències de la Sala Segona del Tribunal Suprem, en resolució de recurs de cassació en que el recorrent també adduïa el mateix que l'apel·lant aquí, com la STS de 30 de març de 2009, que diu en el seu fonament jurídic segon '... El motivo no puede prosperar porque el criterio aceptado por la referida sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , según el cual la existencia del quebrantamiento de condena no puede admitirse cuando se reanuda la convivencia de las personas a las que afecta la prohibición de trato, con el consentimiento de la persona protegida por la sanción penal impuesta a la otra, ha sido abandonado por esta Sala, por entender que, en tales casos, el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho (v. STS de 19 de enero de 2007 ). La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ) -salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto-, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente. Como pone de manifiesto la STS de 28 de septiembre de 2007 , 'constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno 'a posteriori' esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento'. En la mateixa línia, es pronuncià la sentència de la mateixa sala segona del Tribunal Suprem, de data 13 de juliol de 2.009, afirmant que 'es doctrina mayoritaria de esta Sala, de la que constituye excepción la sentencia de 14 de marzo de 2.005 , que como tal delito contra la Administración de Justicia se comete independientemente de la voluntad de la mujer de aceptar y consentir el acercamiento'.

Aquesta doctrina jurisprudencial hores d'ara està totalment consolidada i, per tant, l'argumentació del recurrent no pot ser en cap cas estimada. A més a més, tampoc és aplicable al cas que ens ocupa la tesis sostinguda per aquesta mateixa Sala, en la sentència núm. 394/2015, de 15 de juliol, citada per l'apel·lant en el seu recurs, ja que, en aquell supòsit es tractava d'un acostament voluntari, puntual i aïllat de la persona protegida al domicili de l'acusat, el qual, evidentment no podia preveure el citat acostament puntual; en canvi, en el cas examinat, estem parlant de mantenir una situació de convivència, prolongada en el temps i acceptada de forma clarament voluntària per part del recurrent, és a dir, que ens trobem amb dues situacions completament diferents i que també mereixen un tractament divers. Per tot això, com hem dit abans, el primer motiu del recurs ha de ser completament desestimat.

Tercer.El segon motiu del recurs ha de ser del tot rebutjat, atès que, el seu fonament jurídic, l'aplicació d'una atenuant analògica molt qualificada de l' article 21.6 del Codi penal, no té cap base legal sobre la qual fonamentar l'apreciació de la esmentada atenuant, ja que, l'atenuant prevista en l' article 21.6 del Codi penal fa referència a la concurrència de dilacions extraordinàries i indegudes en la tramitació de la causa, sense que els arguments continguts en aquest segon motiu facin cap al·lusió a l'existència de cap dilació extraordinària i indeguda sinó que únicament es diu que el consentiment de la persona protegida hauria de ser apreciada com una atenuant. Per tant, la manca de suport legal en l'argumentació d'aquest motiu, lògicament, impedeix la seva estimació sense més explicacions.

Quart.El darrer motiu del recurs tampoc ser estimat, ja que, la jutgessa d'instància ha aplicat de forma completament correcta les regles d'aplicació de la pena de presó, contingudes en l'article 66.1.6ª del Codi penal, atès que, en un supòsit com el que ens ocupa, en el qual no concorren circumstàncies atenuants, ni agreujants es pot aplicar la esmentada pena en tota la seva extensió, tenint en compte les circumstàncies personals del acusat i del fet ; i, en aquest sentit, la jutgessa d'instància, en el raonament jurídic tercer de la resolució impugnada, explica quines circumstàncies, minoria d'edat de la persona protegida en el moment de produir-se els fets delictius i durada permanent de l'incompliment, que justifiquen, de forma molt raonable, l'extensió de la pena de presó aplicada en el cas que estem examinant. Conseqüentment, aquest darrer motiu ha de ser del tot desestimat i, en congruència amb aquesta desestimació, la sentència impugnada ha de ser confirma en la seva integritat.

Cinquè.D'acord amb els articles 240.2n de la Llei d'enjudiciament criminal i 123 del Codi penal, escau imposar a l'apel·lant les costes causades en aquesta instància.

Fallo

1. Desestimem el recurs expressat en l'antecedent de fet segon d'aquesta sentència.

2. Imposem a l'apel·lant les costes processals causades en aquesta segona instància.

Aquesta sentència no és ferma, i contra la mateixa es pot interposà recurs de cassació per infracció de llei si es considera que, atesos els fets que es declaren provats en la resolució, s'ha infringit un precepte penal de caràcter substantiu o una altra norma jurídica del mateix caràcter que hagi de ser observada en l'aplicació de la llei penal, preparant el recurs mitjançant un escrit autoritzat per un advocat i un procurador, si el recurrent no és el Ministeri fiscal, escrit presentat dins dels cinc dies següents al de l'última notificació de la sentència, i en el qual s'ha de demanar testimoniatge de la sentència i manifestar la classe de recurs que s'intenti utilitzar.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.