Sentencia Penal Nº 539/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 93/2008 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2008-0006737

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000093/2008- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000040/2008

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE ALICANTE

SENTENCIA Núm. 539/09

ILTMOS. SRES.:

José Daniel Mira Perceval Verdú

Dª Mª Dolores Ojeda Domínguez

D. José María Merlos Fernández

En la ciudad de Alicante, a 13 de octubre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 8 de octubre de 2009, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, seguida de oficio por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los acusados Carlos Antonio , hijo de Salvador y de Gertrudis, nacido el 22 de junio de 1972, natural de Estepona (Málaga) y vecino de San Vicente (Alicante), sin antecedentes penales, María Consuelo , hija de Salvador y de Gertrudis, nacida el 21 de noviembre de 1973, natural de Estepona (Málaga) y vecina de San Vicente (Alicante), sin antecedentes penales y Apolonia , hija de Carmelo y de Fátima, nacida el 15 de julio de 1987, natural de Alicante y vecina de San Vicente (Alicante) representados todos ellos por la Procuradora Mª Dolores Fernández Rangel y defendidos todos ellos por el Letrado José Manuel Alamán Aragonés; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Carranza Cantera. Actuando como Ponente el Iltmo. Sr. D. José Daniel Mira Perceval Verdú, Magistrado-Presidente de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 005417/2007 el juzgado de Instrucción núm. 2 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 40, en el que fueron acusados Carlos Antonio, María Consuelo y Apolonia por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 93/08 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos procesales como constitutivos de DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, la libre absolución de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, viene integrado, según la jurisprudencia por los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir , tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal.

b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal , reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos.

c) Ánimo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros. Sin embargo, nuestro Tribunal Supremo ha venido estableciendo un cuerpo doctrinal por el que el tipo del artículo 368 del Código Penal se aplica restrictivamente cuando no existe riesgo de lesión del bien jurídico protegido. Concretamente se excluyen las acciones que resulten totalmente inadecuadas para poner en peligro, aunque sea potencialmente , la salud pública (S.T.S. 29-05-03 y 29-09-03 ). Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la sentencia 977/2003 de 4 de julio razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en Sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (Sts de 12 de septiembre de 1994 , 0.05 grs. de heroína; 28 de octubre de 1996, 0,06 gramos de heroína; 22 de enero de 1997 0 ,02 grs. de heroína, 22 de septiembre de 2000, nº 441/2000, 0,03 gramos de cocaína; 10 de diciembre de 2001, nº 1591/2001 , una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso; 18 de julio de 2001, nº 1439/2001 compartir una dosis del tratamiento con metadona y 11 de mayo de 2002 nº 216/2002, 0,037 gramos de cocaína).

Como dice la ST.S. de 28-10-1996, "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o cuantitativa, carezca de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

En lo que afecta a la cocaína, la STS de 16-01-2007 establece la dosis mínima psicoactiva de cocaína en 50 mgs , es decir, 0,05 gramos, entendiendo estas cantidades con un 100% de pureza.

SEGUNDO.- Trasladando los anteriores criterios al caso presente, es indudable que no se puede imputar a ninguno de los acusados la comisión del tipo previsto en el artículo 368 del Código Penal .

A pesar de que en el informe de la Policía Nacional se hace mención de forma genérica a un número indeterminado de personas que acudían al lugar donde se encontraban los acusados y recibían algo a cambio de dinero , lo cierto es que en dicho informe policial sólo se identifican a dos posibles compradores: Víctor y Carlos José . Al primero se le ocupa una papelina de cocaína, con un peso de 0,018 gramos; el segundo una papelina de 0,04 gramos. Es decir , a ambos se les ocupa unas papelinas que aún suponiendo un 100% de pureza, estiman por debajo del mínimo psicoactivo señalado en las anteriores resoluciones judiciales.

No hay, por tanto, una actuación que sea dañina contra la salud pública, por lo que no se puede afirmar que los acusados incurran en una conducta penalmente típica.

TERCERO.- Tampoco se puede atribuir a los acusados Carlos Antonio y María Consuelo la comisión de un delito del artículo 368 del Código Penal por poseer cada uno cinco papelinas que arrojaron al suelo al detectar la presencia policial, cuestión esta negada por ambos encartados.

Los acusados son drogodependientes tal como se acreditó en la causa. Las papelinas que supuestamente arrojaron al suelo no guardan ninguna relación , en lo que afecta al peso a las que pudieron transmitir a Víctor y Carlos José . No sería descabellado que estas 10 papelinas, cuyo peso bruto excede en algo más de un gramo pudieran estar destinadas al propio consumo.

En todo caso, la ausencia de relación entre las papelinas vendidas y las poseídas impide aceptar que estas últimas fueran destinadas al tráfico, salvo que se aceptase una interpretación "in malam partem"

CUARTO.- Todas las razones antedichas desembocan en una resolución absolutoria para los acusados, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

VISTOS , además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados en esta causa Carlos Antonio, María Consuelo y Apolonia de los delitos que vienen siendo acusados; declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente , en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública ese Tribunal; certifico.-