Sentencia Penal Nº 539/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 246/2009 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 246-2009 RP

Juicio Oral nº 496/06

Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid

SENTENCIA Nº 539/ 2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

Dª Manuela Carmena Castrillo

Dª Rosa Brobia Varona

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a doce de mayo de dos mil diez

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 246/09 contra la Sentencia de fecha veinticinco de marzo de dos mil nueve dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 496/06, interpuesto por la representación de don Cosme , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha veinticinco de marzo de dos mil nueve que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"Valorando en conciencia la prueba practicada resulta probado y así se declara que sobre las 8:15 horas del día 14 de junio de 2006 Cosme , mayor de edad por cuanto nacido el 2 de abril de 1979 y sin antecedentes penales, cobró en efectivo en la sucursal del Banco Popular sita en la calle Marcelino Santa María de Madrid, a sabiendas de que no le pertenecía dado que se lo había encontrado, el cheque con serie QM número NUM000 del Banco Popular por importe de mil euros, extendido al portador por un cliente de Delgado y Asociados y que pertenece a la cuenta de la empresa Delgado y Asociados número 0075 1083 71 0600115692"

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Cosme como autor penalmente res responsable de una delito de apropiación indebida, ya circunstanciado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres mese de multa con una cuota diaria de cinco euros, así como al pago de las costas procesales que se causaren en esta instancia.

Si el condenado no satisfaciere voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta, quedará sujeto a un responsabilidad personal subsidiaria, conforme al artículo 53 del Código penal consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, teniéndose por ejecutada la pena en las cuotas correspondientes al tiempo de privación de libertad que hubiera existido que queda así compensado a tenor del artículo 53 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil, Cosme indemnizará a Delgado y Asociados en la cantidad de mil euros"

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Cosme se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente don Cosme alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución ya que afirma que de la sentencia se desprende la poca credibilidad que el juzgador tenía respecto del acusado desde el primer momento y la fe ciega para con el Ministerio Fiscal y respecto de las dos testificales, la empleada de la empresa DELGADO Y ASOCIADOS y el cajero de la sucursal bancaria, lo cual separa al juez del camino de la objetividad, neutralidad e imparcialidad que se espera de su cargo, afirmando que existe un claro error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal y constitucional, alegando que el reconocimiento de los hechos de los que habla el juzgador a quo no puede tener reflejo en la fundamentación jurídica de la sentencia, pues la ausencia el acusado no puede suponer un reconocimiento de los hechos sino todo lo contrario, basándose por lo tanto la condena en una valoración que entiende es inconstitucional, vulnerando el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que dicha declaración no fue incorporada a los debates de la vista tal como exige la jurisprudencia, sin que en el presente juicio se halla dado lectura a la declaración sumarial en fase de interrogatorio, ni en fase documental o cualquier otro momento, por lo que debe ser eliminado cualquier apoyo jurídico de condena en dicha prueba.

El recurrente a continuación realiza un análisis de la configuración jurídica del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal manifestando que jamás ha existido una manifestación del verdadero sujeto pasivo en la presente causa, ya que no es sujeto pasivo la entidad Delgado y Asociados, sino que debería ser el titular de la cuenta que lleva asociada el talón al portador, cuenta ajena a la que se ha considerado como perjudicado en el presente procedimiento, desconociendo si el titular de la cuenta corriente de donde se sacó el dinero tuvo algún tipo de trato con el acusado o cualquier otra contingencia que, por el contrario, nos lleve a pensar en la existencia del ilícito penal, concluyendo que no se ha enervado el principio de presunción de inocencia instando una sentencia absolutoria.

También respecto a la indemnización impuesta en la sentencia afirma que no es consecuente con lo manifestado, ya que ningún dinero se despistó de cuenta alguna perteneciente a la misma, por lo que nos encontremos ante un enriquecimiento totalmente injusto por parte de la empresa pues la misma no se ha visto afectada por el cobro del cheque.

Por último se cuestiona también la pena impuesta de tres meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, pues entiende no es proporcional, ya que no se tiene en cuenta las circunstancias personales y económicas del acusado que se encuentra en situación de desempleo, sin cobrar prestación alguna y teniendo dificultades simplemente para subsistir, lo que determinaría la imposición de la cuota mínima.

2.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado que "sobre las 8:15 horas del día 14 de junio de 2006 don Cosme ... cobró en efectivo en la sucursal del Banco Popular sita en la calle Marcelino Santamaría de Madrid, a sabiendas de que no le pertenecía dado que se lo había encontrado, el cheque número... por importe de 1.000 euros, extendido al portador por un cliente de DELGADO Y ASOCIADOS y que pertenece a la cuenta de la empresa DELGADO Y ASOCIADOS número..."

Se llega dicha conclusión fáctica a la vista de la declaración de la testigo empleada de la entidad DELGADO Y ASOCIADOS doña Frida que ratificó en el plenario el contenido de su denuncia y de su declaración prestada en fase de instrucción (folios 48 y 49)... el testigo don Raúl , cajero de la sucursal bancaria del Banco Popular... señalado que el día de autos el acusado se personó en las oficinas requiriendo el pago de un cheque emitido al portador al tiempo que le exhibía el DNI y que el acusado firmó en el reverso del cheque donde figuraba también su número de su DNI (folio 12)... el testigo manifestó que entregó 1.000 euros y a preguntas del letrado la defensa declaró que comprobó que la foto del carné coincidía con la del individuo... ambas declaraciones ofrecieron plena credibilidad habiendo sido persistentes en la incriminación y sin contradicciones relevantes, a lo que hay que añadir la documental obrante en los autos a los folios 12 y 16 y que no ha sido impugnada", y el propio reconocimiento de los hechos que la acusado prestó en fase de instrucción en su declaración a presencia judicial y con asistencia letrada (folio 27) al manifestar que al verse con los talones que había encontrado en la calle fue a cobrarlos".

4.- Estamos de acuerdo con el recurrente que no se puede tomar en consideración como pruebas de cargo la declaración del imputado prestada en fase de instrucción, ya que el acusado no compareció a la sesión del acto del juicio oral y por tanto no prestó declaración, sin que sea posible incorporar la declaración prestada en fase de instrucción al plenario ni por vía del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en tanto no se ha puesto de manifiesto contradicción en las respectivas declaraciones, pues el acusado no declaró en el acto de juicio oral.

Tampoco, como dice el recurrente se leyó tal acta de declaración vertida en fase de instrucción en el acto de juicio oral, por lo que no es prueba susceptible de valoración conforme dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5.- A pesar de de los anteriores razonamientos entendemos que sí que existe prueba de cargo del delito por el que se le ha condenado a don Cosme .

A pesar de las afirmaciones del recurrente, la declaración de doña Frida , se desprende que el cheque cobrado por el acusado don Cosme se cobró en la oficina del Banco Popular de la calle Marcelino Santamaría, cheque cuya fotocopia obra en el folio 12 de las actuaciones, y que dicho cheque corresponde al cobro de un servicio que había prestado la entidad DELGADO Y ASOCIADOS, por lo que sin perjuicio de que la cuenta corriente asociada al cheque fuera la entidad DELGADO Y ASOCIADOS u otra persona física o jurídica, la declaración del titular de la cuenta no es imprescindible para demostrar los elementos del tipo, considerando que la declaración de la testigo doña Frida afirmando el perjuicio de la entidad DELGADO Y ASOCIADOS ante la sustracción del cheque que se encontraba en sus dependencias y que era por unos servicios ya prestados es prueba de cargo del perjuicio exigido en el delito patrimonial objeto de condena.

Entendemos que ha quedado acreditado por lo tanto que don Cosme en algún momento tuvo acceso al cheque referido e identificado (folio 12), sin ningún tipo de legitimación para tal posesión, por lo que consciente de esta falta de legitimación, procedió a cobrarlo en la oficina del Banco Popular en la calle Marcelino Santamaría, lo que se acredita por la prueba documental obrante en el folio 12 de las actuaciones al figurar en el reverso la firma de don Cosme y del número de su Documento Nacional de Identidad, lo que es corroborado por la declaración del empleado de la entidad bancaria don Raúl que afirma que fue el acusado la persona que se identificó con un DNI como Cosme y quien cobró el cheque por importe de 1.000 euros.

Dicha acción configura el delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal -no del tipo básico de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal cuya configuración jurídica invoca el recurrente- que castiga al que "con ánimo de lucro se apropiaren de cosa perdida o de dominio desconocido, siempre que ambos casos el valor de lo apropiado exceda de 400 euros".

El acusado, consciente de su falta de legitimación en la posesión del cheque, con un valor intrínseco de 1.000 euros que era precisamente el importe al que se había librado al portador el cheque, lo hizo efectivo enriqueciéndose ilegítimamente con 1.000 euros, lo que entendemos configuran el tipo penal del artículo 253 del Código Penal por el que ha sido acusado.

6.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia recurrida razona que procede imponer al acusado la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, pena mínima legalmente prevista que se considera proporcionada y ajustada a la gravedad de los hechos.

En cuanto la cuota diaria, al no estar acreditada fehaciente la situación económica del acusado, se considera proporcionada la fijación de la misma en 5 euros, teniendo en cuenta los límites mínimo de dos euros -susceptible de imposición a personas sin ningún tipo de recurso económico-, y máximo de 400 euros, que establece el artículo 50.4 del Código Penal .

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Cosme mediante escrito presentado en fecha veintidós de abril de dos mil nueve.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha veinticinco de marzo de dos mil nueve dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 496/06

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-