Sentencia Penal Nº 539/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 648/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 648/11

Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón.

Juicio Oral núm. 577/10

Procedimiento: Diligencias urgentes nº 359/10 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Castellón.

S E N T E N C I A NÚM. 539/11

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

MAGISTRADO: D. MARIA LUISA CUERDA ARNAU.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a 30 de noviembre de 2011.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 3, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de enero de 2011, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 3 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 577/10 , dimanante de las diligencias urgentes núm. 359/10 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Castellón.

Han sido partes como APELANTE d. Nemesio (procesalmente representado por la procurador sra. Calatayud Salvador, y asistido por la letrado dª. María José Bueno Bayarri) y como APELADO dª Begoña (procesalmente representado por la procuradora sra. Campayo Martínez, y asistida por la letrado dª. María Teresa Esbrí Montoliu y el MINISTERIO FISCAL (representado en las actuaciones por el Iltmo. Sr. D. Vicente M. Escribá Félix).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 10 de enero de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón, dictada en autos de juicio oral nº 577/10 , se dispuso lo siguiente: " Que debo condenar y condeno a Nemesio , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Asimismo, que debo absolver y absuelvo a Nemesio del delito de amenazas por el que viene siendo acusado en virtud de los hechos enjuiciados ".

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: "Ha resultado probado y así se declara que en virtud de Auto firme de fecha 5 de abril de 2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Castellón, en al ámbito de sus Diligencias Previas 816/10 , se acordó, como medida cautelar, la prohibición dirigida a Nemesio , mayor de edad y de nacionalidad española, de aproximarse a Begoña a un radio inferior a 200 metros del lugar donde la misma se encuentre en cada momento, así como de acudir a su lugar de trabajo y a su domicilio, y comunicarse con ella por cualquier medio, hasta que dicha medida fuere modificada o dejada sin efecto mediante resolución judicial posterior; siendo requerido de cumplimiento en esa misma fecha con advertencia de que en caso de incumplimiento podría dar lugar a un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Así las cosas, vigente la anterior medida cautelar, Nemesio , siendo conocedor de ello y de sus consecuencias, desde el mismo mes de abril de 2010, convivía en la vivienda sita en el EDIFICIO000 , piso NUM000 , apartamento NUM001 de la localidad de Torrelasal (Castellón), junto con su compañera sentimental Begoña ".

SEGUNDO.- El día 8 de febrero de 2011 fue presentado escrito por la procurador sra. Calatayud Salvador, en nombre y representación de d. Nemesio , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando se dicte sentencia absolutoria.

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 14 de junio de 2011, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

El día 19 de mayo de 2011 fue presentado escrito por la procurador sra. Campayo Martínez, en nombre y representación de dª. Begoña , de oposición al recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 1 de septiembre de 2011, en resolución de 20 de septiembre de 2011se señaló el día 30 de noviembre de 2011 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Hechos

Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega, en primer lugar, " error en la apreciación de la prueba". Afirma que no existe prueba de cargo suficiente, ya que " los hechos objeto de acusación en todo momento han sido negados por el acusado ", y en el testimonio de la denunciante no concurren los requisitos necesarios para que se le pueda reconocer un valor probatorio decisivo (dice que "existe móvil económico en la denuncia y no existe corroboración periférica de la versión de los hechos sostenida por la denunciante ").

En conexión con lo anterior, también se alega la " aplicación del principio in dubio pro reo ".

Finalmente, se alega " infracción de las normas del ordenamiento jurídico ". Más exactamente, lo que en este motivo se quiere decir es que falta el elemento subjetivo del tipo, " consistente en el ánimo de hacer ineficaz la medida ", " ya que según manifestó la propia denunciante y el hoy recurrente se había retirado o intentado retirar la medida impuesta porque la pareja había reanudado la convivencia ". Termina diciendo que " Nemesio permanecía en el convencimiento de que no existía ninguna orden de alejamiento o de que esta estaba en trámites de ser anulada, no siendo su interés burlar la decisión de un juez, ya que ello constituía una de sus mayores preocupaciones, como se acreditó en el juicio".

SEGUNDO .- Resulta sorprendente que en el recurso se afirme que no ha resultado probado un hecho que no ha resultado controvertido, y que se diga que existen versiones contradictorias sobre él. Efectivamente, el acusado ha reconocido en todo momento que se había reanudado la convivencia entre él y la denunciante. En instrucción el acusado había llegado a precisar que ello se produjo a iniciativa suya (de él) -folio 45-. Por tanto, no existe error alguno en la valoración de la prueba cuando en la sentencia recurrida se declara probado que, desde el mismo mes en que se dictó la medida cautelar de alejamiento, denunciante y denunciado habían vuelto a convivir en la vivienda de Torrelasal.

Tal y como precisa el juez de la primera instancia, la controversia se centra en torno a si la aquiescencia de la denunciante en la reanudación de la convivencia puede excluir la relevancia penal del hecho; y en si tal circunstancia pudo llevar al acusado a algún tipo de error de prohibición.

Con respecto a la primer cuestión, en la sentencia nº 206/11, de once de mayo , estudiábamos a fondo la problemática suscitada: "Se plantea, en primer lugar, la problemática suscitada en los supuestos en los que el quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento se produjo contando el infractor con el consentimiento de la persona a la que se pretende proteger con la medida cautelar adoptada. El apelante mantiene que la conducta es en tales casos atípica.

No es esa la solución seguida por la doctrina jurisprudencial.

En nuestra sentencia nº 195/09, de 1 de julio , con cita de otras anteriores, decíamos a este respecto: "La cuestión ha sido ya analizada por este Tribunal, con cita de algunas de las sentencias aludidas en el escrito del recurso (pero en apoyo precisamente de la tesis contraria a la que mantiene el recurrente).

En nuestra sentencia núm. 264/08 de 11 de junio , decíamos lo siguiente: "En nuestra opinión, el consentimiento de la víctima en la reanudación de la convivencia con el penado, dentro del período de cumplimiento de las prohibiciones del art. 48 del C.P ., no determina la exclusión de la aplicación del art. 468.2 del C.P ., especialmente tratándose de una pena impuesta en sentencia firme, y no de una medida cautelar. No es que la víctima pueda disponer libérrimamente de la medida cautelar de alejamiento; pero es clara la diferencia existente entre, de una parte, una medida cautelar impuesta con la exclusiva finalidad de protección de la víctima, y que esta misma podría solicitar que fuera dejada sin efecto, y, de otra parte, una pena impuesta en sentencia firme sustraída incluso a la disponibilidad del órgano sentenciador, y que tan sólo podría ser dejada sin efecto por virtud de la gracia de indulto.

Así lo ha indicado el T.S. en sus sentencias números 1079/06, de 3 de noviembre , 10/07, de 19 de enero , y 775/07, de 28 de septiembre . En la primera se afirma terminantemente que "la pena impuesta resulta inmodificable". En su segunda se indica que "la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.". En la tercera se dice que "el cumplimiento de la pena impuesta no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima".

En parecidos términos se pronuncia la sentencia del T.S. núm. 69/06, de 20 de enero , que (en un caso de quebrantamiento de medida cautelar) también afirma que "el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado", y que "lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar"; añadiendo que "solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima debe ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo" (se refería al supuesto en que el acusado creía que la orden de alejamiento no estaba vigente).

En la sentencia del T.S. núm. 1156/05, de 26 de septiembre , se argumenta (en relación con un supuesto de presunto quebrantamiento de medida cautelar) de forma sucesivamente contradictoria, y tras afirmar que, la "vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga", no sólo porque "ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella", sino porque además "ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida", se termina manteniendo que no se puede optar por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, si la mujer consiente en la reanudación de la convivencia, ya que ello "produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 , entre otras"; concluyendo que "la efectividad de la medida depende "de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima -en cuya protección se acuerda- de mantener su vigencia siempre y en todo momento", produciendo la reanudación voluntaria (por parte de la mujer) de la convivencia, "de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva".

No son pocas las sentencias de Audiencias provinciales que consideran que el estricto mantenimiento, en todo caso, de la vigencia de la pena de alejamiento, no obstante la reconciliación de la víctima y de su agresor penado, puede vulnerar derechos fundamentales reconocidos al máximo rango normativo, tales como el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar, e incluso el principio de personalidad de la pena. Sin embargo, es claro que no es esta la única pena que, además de privaciones o restricciones de derechos fundamentales para el penado, puede conllevar también importantes efectos reflejos sobre las personas del entorno del penado; y no por ello se plantean dudas sobre el principio de la inmodificabilidad de la pena impuesta en sentencia firme, al margen de previsión legal expresa en tal sentido, o del ejercicio de la gracia de indulto.

Tampoco está previsto legalmente en estos casos el perdón de la víctima como causa extintiva de la responsabilidad penal.

Siendo claro que entre los elementos de la parte objetiva del tipo del delito del art. 468.2 del C.P ., no está (ni expresa, ni implícitamente) la exigencia de que no concurra el consentimiento de la víctima, y que tampoco está expresamente previsto (ni implícitamente, en nuestra opinión) el consentimiento como causa de justificación, tan sólo cabría pensar en la posible eficacia eximente del consentimiento de la víctima por la vía del error de tipo excluyente del dolo (si el penado desconocía la vigencia de la prohibición impuesta en el momento del quebrantamiento), o del error de prohibición (invencible) excluyente de la conciencia de la antijuricidad y de la culpabilidad (si el penado, no obstante ser conocedor de la ilicitud de su conducta, consideró que su conducta estaba justificada, al actuar en la creencia de que estaba amparado por una causa de justificación -el consentimiento de la víctima- que en realidad el Derecho no reconoce en este caso)."

Añadamos que en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del T.S., de 25 de noviembre de 2008, con indudable vocación de unificación de doctrina pro futuro, se indica que, en el caso de prohibiciones de acercamiento acordadas con carácter cautelar (el supuesto que podría resultar más dudoso), el consentimiento de la víctima no excluye la relevancia penal del supuesto (textualmente el acuerdo, aprobado por catorce votos contra cuatro, dice: "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del C.P .").

En aplicación de dicho acuerdo, en la sentencia T.S. 39/09, de 29 de enero , se reitera (ponente: Delgado García, Joaquín) la doctrina indicada, "en base a la idea clave de la irrelevancia en Derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.". Y aunque en dicha sentencia se contiene un voto particular suscrito por dos magistrados, la discrepancia de refiere al hecho de que se aborde de forma unitaria la problemática del quebrantamiento de una prohibición impuesta como condena y el de un prohibición impuesta como medida cautelar; admitiéndose (en el voto particular) que "la irrelevancia del consentimiento respecto de las penas privativas de derechos previstas en el art. 48 C.P . es clara" (argumentando que "si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida en la que no se trata de un interés individual"), y cuestionando únicamente la traslación automática de tal planteamiento general en relación con las prohibiciones impuestas como medida cautelar".

En la sentencia nº 122/11, de 18 de marzo , añadíamos: " Con posterioridad a la ultima sentencia citada, hemos tenido noticia de otras sentencias más del TS. en las que se sigue el criterio indicado (aunque referidas a penas, no a medidas cautelares) : las nº 172/09, de 24 de febrero , 349/09 de 30 de marzo , 654/09, de 8 de junio .

En la sentencia nº 172/09, de 24 de febrero , se hacen interesantes consideraciones acerca de si está resuelto de la mejor forma posible el conflicto de intereses que estos casos plantean (esto es, el derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, por una parte, y el interés a satisfacer el interés público en la protección de los más débiles, y el interés en que los asuntos judicializados se rijan por lo resuelto judicialmente, de otra). Pero, de lege data, el legislador ha resuelto el conflicto tipificando el quebrantamiento con generalidad, también cuando lo que se quebranta es una medida cautelar".

Por tanto, a los efectos de valorar la conducta del acusado, es indiferente la conducta mantenida por la persona protegida por la medida (sin perjuicio de la posible responsabilidad en que esta última pueda en su caso incurrir; aunque en este caso no ser formuló acusación contra ella ) ".

Con respecto a la concurrencia de posible error de prohibición, la cuestión es también correctamente abordada y resuelta en la sentencia recurrida. Y la parte recurrente ni siquiera intenta desvirtuar los fundados y razonables argumentos expuestos en aquella para descartar que haya algún tipo de error de prohibición. Tal y como se razona en la resolución recurrida, " en el caso concreto enjuiciado, por mucho que la defensa del acusado alegue que le dijera la sra. Begoña que hubiere retirado la denuncia, resulta, sin embargo, por el contrario, irrelevante a fin de su conocimiento en relación a las contundencia y contenido del propio auto incumplido, en el que literalmente se le hace saber que la prohibición lo era "hasta que la medida sea modificada o dejada sin efecto mediante resolución judicial posterior", de lo que se deduce, sin ninguna dificultad interpretativa, que la medida cautelar judicial no quedaba en manos de la mera voluntad de la víctima, precisando nuevo pronunciamiento judicial que no se produjo. Pero es que, además, tampoco puede ser atendida la declaración del testigo sr. Edemiro , que convivía con ambos, quién indicó que, "según le comentó el propio acusado sr. Nemesio , ella había ido al Juzgado dos veces para quitar la denuncia, pero no pudo", coincidiendo con la manifestación de la sra. Begoña , evidenciando el conocimiento puntual por parte del acusado de la vigencia de la prohibición impuesta, pese a lo cual la infringió, con total desprecio a la Autoridad Judicial que la había acordado".

No nos queda sino insistir en que el acusado era perfectamente conocedor de la orden de alejamiento ,y de lo que la misma conlleva (así lo ha reconocido en todo momento -folio45).Carece de la más mínima consistencia el alegato de la defensa acerca de que pensaba que la orden de alejamiento estaba anulada o en trámites de ser anulada, cuando el propio acusado ha reconocido en todo momento que la denunciante había ido al Juzgado dos veces para intentar dejar sin efecto la orden de alejamiento, sin éxito (en instrucción había llegado a reconocer que estaba preocupado por ello -folio 45-; o sea, estaba preocupado porque sabía que estaba quebrantando la orden). En este mismo sentido se pronunció el testigo sr. Edemiro , tal y como recuerda el juez a quo; siendo significativo el hecho de que dicho testigo (que convivía con denunciante y denunciado) precisara que, a pesar de los intentos por quitar la denuncia, no pudo hacerlo. O sea, el acusado no podía dejar de ser consciente de que la orden sólo podía ser dejada sin efecto por resolución judicial (según se precisaba con rotundidad en la propia resolución); y de que no obstante las iniciativas desplegadas en orden a dejarla sin efecto, la misma no fue dejada sin efecto. Por lo que no podía dejar de ser perfecto conocedor de que estaba quebrantando lo dispuesto en la resolución judicial.

Las propias palabras del acusado y de los testigos evidencian, de otra parte, que tampoco pudo haber error de prohibición indirecto, consistente en haber podido pensar el acusado que, no obstante la ilicitud de su conducta, la misma podía estar justificada por una causa de justificación (el consentimiento de la denunciante) que el Ordenamiento en realidad no reconoce como tal. Lo que queda evidenciado por el hecho de que, ante los términos rotundos y claros de la resolución en la que se acordó la medida cautelar, hubieran ido al juzgado varias veces a intentar " quitar " la denuncia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la LECr ., procede declarar la condena del apelante al pago de las costas procesales de esta alzada.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Calatayud Salvador, en nombre y representación de d. Nemesio , contra la sentencia de 10 de enero de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas procesales derivadas del recurso interpuesto.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.