Sentencia Penal Nº 539/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 417/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

RECURSO APELACION: 417/12

JUICIO ORAL: 546/10

JUZGADO PENAL Nº 18 - MADRID

SENTENCIA NUM: 539

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN

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En Madrid, a 16 de octubre de 2012.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 546/10 procedente del Juzgado Penal nº 18 de Madrid y seguido por delito de calumnia contra Erica , siendo partes en esta alzada como apelante Leonardo y como apelada Erica , y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 11 de junio de 2012 , cuyo FALLO decretó: "DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Erica del DELITO DE CALUMNIAS del que venía siendo acusada en este procedimiento, declarándose las costas de oficio".

SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Leonardo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a la acusada, que solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 8 de octubre de 2012, se formó el Rollo de Sala nº 417/12 y dado el trámite legal, se señaló para la celebración de vista pública el día 15 de octubre de 2012, procediendo seguidamente a la deliberación, votación y fallo en Sala.

Hechos

Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

No se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso.

PRIMERO .- La sentencia recaída en este supuesto ha sido absolutoria respecto de la acusada Erica , y frente a dicho pronunciamiento reacciona la acusación particular instando su condena por una figura de calumnia e injurias. La sentencia recaída desestima la imputación principal por un delito de calumnia, pero no realiza ningún pronunciamiento referido al delito de injurias también imputado con carácter subsidiario; se trata de una incongruencia omisiva cuya corrección exigiría la declaración de nulidad de la sentencia, con retroacción al momento en que se produjo dicha infracción para su debida subsanación; dicha nulidad no ha sido pedida por la parte interesada y el órgano del recurso no puede apreciarla de oficio, por impedirlo el art. 240.2.II de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEGUNDO .- Con carácter previo es necesario resaltar la viabilidad de la pretensión de condena siempre que no suponga una alteración sustancial de los hechos probados; y, de ser así, que tal apreciación probatoria encuentre fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya adecuada apreciación no exija la inmediación. Como enseña la sentencia del Tribunal Constitucional 272/05 de 24 de octubre , no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando el órgano de apelación no pronuncie su sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo y consiste en una diferente calificación de los hechos declarados probados en la primera instancia, permaneciendo éstos invariables y sin realizar un juicio de culpabilidad ( Sentencias 170 /02 de 30 de septiembre, 153/05 de 6 de junio , 8/06 de 16 de enero y 74 y 75/06 de 13 de marzo , 328/06 de 20 de noviembre , 336/06 de 11 de diciembre , 347/06 de 11 de diciembre , 43/07 de 26 de febrero , 137/07 de 4 de junio , 256/07 de 17 de diciembre , 29/08 de 20 de febrero , 60/08 de 26 de mayo , 124/08 de 20 de octubre , 34/09 de 9 de febrero , 91/09 de 20 de abril , 108/09 de 11 de mayo , 45/11 de 11 de abril ).

Este es el supuesto que nos ocupa, en cuanto está en cuestión la mera calificación jurídica de los hechos declarados probados, respecto de los que la acusación particular realiza una ponderación diferente sin proponer un relato distinto de los que recoge la sentencia de instancia, y sin que el debate verse sobre la apreciación del elemento subjetivo del injusto como elemento fáctico del tipo, que no cabe apreciar cuando se base en medios probatorios personales ( Sentencias 214/09 de 30 de noviembre , 127/10 de 29 de noviembre , 135/11 de 12 septiembre , 126/12 de 18 de junio y 144/12 de 2 de julio ).

Por otra parte, y para mayor reforzamiento de las garantías de la acusada, la Sala decidió el señalamiento de vista pública, pese a que no era legalmente necesario, ni dicho trámite viene impuesto por la doctrina del Tribunal Constitucional cuando, como aquí ocurre, no se produce una modificación de los hechos probados y no se realiza un juicio de culpabilidad (Sentencias 170 /02 de 30 de septiembre y 45/11 de 11 de abril ).

TERCERO .- La razón que dio lugar a la absolución de la querellada por la figura de calumnias fue la consideración de que la conducta que imputó falsamente al querellante de imitación de su firma recayó sobre un documento privado, considerando la Juez de lo Penal tal hecho carente de tipicidad penal, al haber faltado el requisito del perjuicio de tercero.

El art. 395 del Código Penal exige para apreciar la figura de calumnia el concurso de un elemento subjetivo específico que se añade al del dolo falsario, entendido este como propósito genérico de alterar la verdad; dicho elemento añadido es el ánimo del sujeto activo de causar perjuicio a un tercero.

Tal intención no coincide con el ánimo de lucro característico de los delitos patrimoniales, consistente en alguna clase de provecho económico, pues el perjuicio del art. 395 examinado se refiere a una lesión o daño de cualquier bien, por cuya razón excede de la mera consideración económica o material para comprender también en su ámbito, y especialmente, el orden moral ( Sentencias del Tribunal Supremo de de 23 de marzo de 1990 , y las que cita; 17 de diciembre de 1998 y 29 de octubre de 2001 ). Además, es bastante con que concurra ese ánimo especial, sin que sea necesario que se produzca efectivamente el perjuicio buscado, lo que pertenecería a la fase de agotamiento del delito ya perfeccionado, pues la efectividad de dicho perjuicio no es elemento típico de la falsedad ( Sentencias de 30 de junio de 1992 y 10 de julio de 1996 ).

En tales condiciones, consideramos que concurrió sin duda dicho ánimo tendencial en la conducta de la acusada, por cuanto la imputación de la falsedad que afirmó había cometido el querellante se produjo en un contexto de enfrentamiento con el mismo, y de discrepancias sobre el modo en que gestionaba la administración de la comunidad; la acusada ciertamente convocó con su firma la Junta de propietarios de 24 de octubre de 2006, al igual que la precedente del día 20, conducta sólo comprensible en el expresado ámbito de enfrentamiento descrito y como articulación de una clara maniobra con finalidad de desprestigio del administrador. Este hecho, y la dialéctica que sustentó al indicar la querellada a los copropietarios que la conducta que afirmó como rotundamente falsaria del querellante respondía a su deseo de perpetuar su administración, y además suponía un incremento de gastos para la comunidad, configura el concurso de ánimo tendencial de perjudicar, porque si verdaderamente el querellante hubiera falsificado la firma de la Presidenta de la Comunidad, convocando indebidamente y por su cuenta una segunda Junta, no sólo habría producido perjuicios económicos para dicha entidad, sino además perjuicios de índole moral en relación a la propia querellante, dentro del contexto de enfrentamiento habido entre ambos. Es de señalar que en la carta que la querellada remitió a los copropietarios de 30 de octubre de 2006, parcialmente reproducida en la relación hechos probados, se informa de que los servicios jurídicos de la comunidad ya están trabajando para iniciar las acciones legales contra el administrador.

Estas razones llevan a considerar que la conducta falsamente imputada lo fue de un delito, de manera que se reúnen todos los requisitos típicos de la figura de calumnia.

TERCERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de calumnia previsto y penado en el art. 205 del Código Penal .

1. Aunque la nueva definición legal del delito de calumnia recogida en el art. 205 del Código Penal vigente no lo expresa de esta manera, es claro que su elemento objetivo continúa siendo el de la falsa imputación de un delito (texto del precedente art. 453), puesto que la falsedad aludida es el presupuesto material del conocimiento que se exige en el sujeto activo de la conducta: es calumnia la imputación de un delito con conocimiento de su falsedad. Es decir, el sujeto al que se le atribuye la conducta debe haber realizado una afirmación que es falsa, y debe tener conciencia de tal falsedad.

Se trata de la interpretación mayoritariamente asumida por la doctrina, que impide la condena por la figura de calumnia en los casos en que se produzca una imputación verdadera de un delito, pero con temerario desprecio de la verdad, bien porque exista una reducida base probatoria para tal atribución delictiva, o porque se hayan realizado pocas comprobaciones, o incluso si las averiguaciones se llevaron a cabo con posterioridad a la atribución de la conducta delictiva.

De acuerdo con la constante doctrina sentada por el Tribunal Supremo (Sentencias de 6 de febrero , 16 de mayo , 6 de octubre , 27 y 31 de diciembre de 1990 , 20 , 22 y 28 de febrero , 18 de marzo , 22 de abril , 7 y 8 de mayo , 12 de julio , 22 de octubre , 19 y 27 de diciembre de 1991 , 31 de enero , 26 de febrero , 16 y 18 de marzo , 26 de mayo , 1 de julio , 6 y 16 de noviembre de 1992 , 22 de mayo , 11 de junio y 21 de julio de 1993 , 17 de enero y 18 de marzo de 1994 , 1 de febrero , 3 y 30 de octubre y 17 de noviembre de 1995 , 8 de abril y 17 de mayo de 1996 ), el tipo de calumnia exige la imputación infundada, circunstanciada y precisa de un hecho tenido como falso por el sujeto activo y atribuído por éste con intención dolosa al ofendido, siempre que el hecho de ser cierto deba ser perseguido por la acción pública de oficio, si bien la actual redacción del art. 205 del Código Penal se refiere simplemente a que sea constitutivo de delito.

La imputación, ha de ser una afirmación positiva y además suficientemente individualizada, de un concreto comportamiento delictivo en la que consten los elementos constitutivos de la infracción de que se trate, aunque ello no implique la exigencia de una calificación jurídica.

Desde otro punto de vista, la actual configuración legal de la calumnia introduce una consideración subjetiva, consistente en el necesario conocimiento de la falsedad o en el temerario desprecio de la verdad. La primera locución se refiere indudablemente a los supuestos de dolo directo; y la segunda, a los casos de dolo eventual, resultando consiguientemente excluída la comisión del delito por imprudencia. Así, la necesaria intencionalidad del agente implica que la imputación ha de ser falsa no solamente desde el punto de vista de una divergencia real entre lo imputado y lo realmente ocurrido, sino también en el sentido subjetivo, es decir, con conocimiento y conciencia de la falsedad; el sujeto activo debe tener intención de no decir verdad. Como se dijo, este elemento subjetivo aparece particularmente realzado en la redacción actual del art. 205, precisamente siguiendo la interpretación jurisprudencial en la materia.

De todo lo dicho se concluye que resultan excluídos del ámbito penal los casos en que el autor realiza la imputación en la creencia de que se ajustaba a la verdad, aunque pueda apreciarse un grado de mayor o menor diligencia, pues no cabe una comisión imprudente de esta figura.

Desde otro punto de vista, y en una perspectiva objetiva, la doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo además que la conducta enjuiciada resulte acreedora del reproche social, en el sentido de alcanzar entidad suficiente para apreciar el menoscabo o deterioro de la dignidad moral de la persona.

En este contexto, las expresiones realizadas por la acusada son sin ninguna duda aptas para configurar la figura de calumnia, salvo que se hubiera acreditado que se hicieron tales manifestaciones en la creencia de que eran ciertas, lo que ni consta en la causa, ni se ha alegado, y es además una hipótesis incompatible con la negación de la autoría de una firma propia, que necesariamente se sabe verdadera.

2. La acusación califica los hechos como constitutivos de un delito continuado. Con arreglo a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 74.3 del Código Penal , cuando se trate de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo, queda al libre arbitrio del Tribunal sentenciador la determinación de la continuidad delictiva, atendida la naturaleza del hecho y del precepto infringido (11 de abril de 1990).

En este supuesto, las afirmaciones falsas realizadas en el desarrollo de la Junta General Extraordinaria de 24 de octubre de 2006 son las mismas que la acusada había expresado por escrito en la precedente carta que dirigió a los miembros de la Comunidad de Propietarios el día 16 de octubre de 2006, e igualmente en la posterior de 30 de octubre, y también las mismas que reiteró en la Junta de 23 de noviembre de 2006. En todos los casos se afirman y reiteran los mismos hechos falsarios, de manera que es apropiado considerar que se trata de un dolo único, y un solo delito de calumnia pues la repetición no es más que una forma de reiteración de la difusión de los mismos hechos falsos a los mismos destinatarios. La mencionada insistencia se toma en consideración en el ámbito de la individualización de la pena procedente, que se decide en la mitad inferior, pero superando el mínimo absoluto.

La acusación solicita una pena de prisión o de multa de 18 meses, que sólo es apropiada a las calumnias difundidas con publicidad; el concepto de publicidad se encuentra definido legalmente en el art. 211 del Código Penal , y es claro que no concurre en este caso.

La cuota de la pena de multa se determina en la cifra de 6 euros. La imposición de la cuota mínima absoluta de la multa está reservada a las personas totalmente carentes de medios económicos ( Sentencias de 7 de julio de 1999 , 24 de febrero y 20 de noviembre de 2000 , 12 de febrero y 11 de julio de 2001 , 15 de marzo de 2002 , 15 de diciembre de 2004 , 28 de enero , 27 de abril y 31 de octubre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ). La necesidad de adecuar el importe de la cuota de multa a la capacidad económica del afectado, no significa que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a sus disponibilidades económicas, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 6 euros.

En definitiva, para cuotas elevadas es absolutamente necesario que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del acusado. Pero para la imposición de cifras levemente superiores al mínimo, como la cuota aludida, es suficiente con que, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por las circunstancias personales que obren en la causa, se constate que no se encuentra en la situación de indigencia que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto. En este sentido, la sentencia de 28 de enero de 2005 , relativa a un supuesto de multa con cuota de 6 euros, enseña que la imposición de la cuota en la zona o franja baja no requiere expreso fundamento.

CUARTO .- 1. S e impone a la acusada el pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, con inclusión de los honorarios de la acusación particular, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal , y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

2. En relación a la responsabilidad civil reclamada, el querellante pide una única cifra, que comprende tanto las ganancias dejadas de percibir como los daños morales.

a) En relación al primero de los conceptos aludidos, el escrito de acusación se refiere a la pérdida de la condición de administrador de la Comunidad; coherentemente solicita como medio de prueba el requerimiento al actual Administrador para que certifique los honorarios percibidos durante el año 2006 a la vista de la contabilidad de la Comunidad. Dicha prueba fue admitida, pero no se llevó a efecto, sin que la parte interesada formulara protesta u oposición alguna.

Por otra parte, el escrito de calificación menciona que las graves acusaciones recibidas podrían dar lugar a la pérdida de otras administraciones. Pero no consta acreditado que tal hipótesis se produjera.

A este respecto, es necesario considerar que la acumulación en un solo proceso de dos acciones de distinta naturaleza, como son la penal y la civil, arbitrada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en atención a la relación de conexidad entre ambas, a que las pruebas de la infracción criminal pueden servir para esclarecer la existencia y determinar la entidad de los perjuicios resarcibles, y a la necesidad de evitar colisiones entre los dos procesos y atender al criterio de economía procesal, no implica que se desconozca la verdadera naturaleza de la acción civil.

El delito, en cuanto tal, no produce otro efecto que el de la pena, de manera que sólo los delitos que constituyen además un ilícito civil acarrean la consecuencia reparatoria de la lesión de esa índole que hayan podido producir; el delito en si no es fuente de obligaciones reparatorias por ser delito, sino por tratarse de un hecho que, desde otra perspectiva, constituye también un ilícito civil. En consecuencia, al regirse la acción civil por las normas de esta naturaleza queda sujeta a los principios dispositivo y de aportación de parte que rigen el proceso civil, y que obligan al interesado a aportar al proceso los hechos en que apoya su pretensión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero y 7 de abril de 1990 , 14 de marzo y 15 de abril de 1991 , 25 de noviembre y 1 de diciembre de 1992 , 26 de junio de 1993 , 26 de octubre de 1995 , 17 de junio de 1998 , 9 de marzo y 24 de octubre de 2000 , 14 de octubre de 2002 , 16 de junio y 9 de octubre de 2003 , 19 de mayo de 2005 , 31 de mayo de 2006 y 23 de marzo de 2007 ; sentencias del Tribunal Constitucional 33/92 de 18 de marzo y 189/95 de 18 de diciembre).

Las normas sobre la carga de la prueba impiden aceptar este concepto indemnizatorio, a falta de acreditación de los hechos constitutivos de tal pretensión.

b) En relación a los daños morales reclamados, debe resaltarse que se trata de un concepto relativo y forzosamente impreciso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1991 , 3 y 22 de noviembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 y 28 de abril de 1995 , 19 de septiembre de 2003 , 12 de diciembre de 2005 , 26 de mayo de 2009 , 2 y 10 de noviembre de 2011 , y de 5 de octubre de 1998 esta última de la Sala 1 ª). La indemnización de los daños morales, por su propia naturaleza, carece de la posibilidad de una determinación precisa; no puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados más o menos cognoscibles, como los que corresponden a los daños materiales, en los que existen una serie de referencias objetivas, como son los gastos de reparación, de reposición, los intereses o el lucro cesante, entre otros. El daño moral, por el contrario, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, y atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho, atemperando las demandas de los interesados a la realidad socio-económica de cada momento histórico

La jurisprudencia ha precisado que si los daños morales pueden tener un equivalente económico, éste tiene que responder a un cifrado de cierta objetividad razonada, con una mínima base probatoria ( Sentencias de 9 de marzo y 19 de diciembre de 1992 y 5 de mayo de 1998 ). Ahora bien, no necesitan prueba cuando se infieren inequívocamente de los hechos y basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural ( Sentencias de 7 de julio de 1992 , 2 de diciembre de 1994 , 5 de mayo de 1998 , 31 de octubre de 2000 , 29 de enero y 30 de junio de 2005 ).

Así ocurre en este supuesto, en cuanto el perjudicado se vio sometido a una situación de denigración personal mediante el cuestionamiento de su labor profesional en el ámbito de una relevante Comunidad de Propietarios. Esta trascendencia derivada de la difusión ante todos los propietarios, y además la afectación a su condición profesional de administrador de fincas, incidieron inequívocamente en su prestigio personal y profesional, y requiere una indemnización compensatoria que se decide prudencialmente en la cantidad de 3.000 euros.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación formulado por Leonardo debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 11 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid en el Juicio Oral 546/10, en el sentido de condenar a Erica como autora criminalmente responsable de un delito de calumnias a la pena de ocho meses de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas. La acusada abonará las costas procesales, que incluyen los honorarios de la acusación particular, e indemnizará a Leonardo en la cantidad de 3.000 euros por razón de los daños morales causados.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.