Sentencia Penal Nº 539/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 58/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO DE SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 58/13

Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 1006/13

S E N T E N C I A nº 539/13

MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA(ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

Dña. MARIA DEL SAGRARIO HERRERO ENGUITA

En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, la causa nº 1006/13, rollo de Sala PA nº 58/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Bernardino , con N.I.S. NUM000 , de nacionalidad mexicana, nacido el NUM001 -1993, en Pungarabato (México), hijo de Baudilia y Orfanel, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por la presente causa desde el 16-2-2013; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicho acusado, representado por la Procuradora doña Silvia Urdiales González y defendido por el Letrado don Esteban Díaz Afonso. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 y 369.1.5ª del Código Penal . Reputando responsable del mismo en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal ), al acusado Bernardino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la imposición de la pena de seis años y un día de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.136.112,2 euros y costas conforme al artículo 123 del código penal .

De conformidad con el artículo 89.5 del Código Penal se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

Comiso de la droga y del dinero intervenido.

Interesando que se dé a la droga el destino legalmente previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , en relación con el artículo 367 ter de la L.E.Cr .

SEGUNDO.-La defensa del acusado Bernardino , -el cual, advertido de sus derechos, se manifestó en el juicio oral de acuerdo con los hechos que se le imputaban-, se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, renunciando a la práctica del resto de la testifical no practicada y no impugnando la pericial.

El acusado Bernardino , titular del pasaporte mexicano nº NUM002 , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue detenido sobre las 12:45 horas del día 16-II-2013 en el Aeropuerto Madrid-Barajas, cuando acababa de descender del vuelo de la Compañía AEROMEXICO, núm. de vuelo NUM003 , procedente de la ciudad de México. El acusado portaba en el equipaje facturado a su nombre, cuatro botes de cremas y geles, en cuyo interior se alojaba una sustancia que, tras ser debidamente analizada, resultó ser cocaína. La cantidad neta total de cocaína encontrada en los cuatro botes intervenidos era de 4.856'9 gramos, con una pureza de 55,6%, cuyo valor en la venta al por menor hubiera ascendido a 378.704'06 €, destino pretendido por el acusado.

Al acusado se le intervinieron en el momento de la detención 1.000 € procedentes de la actividad ilícita.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , por el que ha vertido acusación el Ministerio Fiscal; por cuanto constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados, el trasporte y la tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61- ratificado por la Ley 17/67, de 8 de abril.

Concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al exceder la cantidad de estupefaciente aprehendido -una vez reducida a pureza absoluta- del límite de los 750 gramos de sustancia base o tóxica necesario para poder apreciar tal agravante específica, conforme fija reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior al Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 19-10-2001 ( Sentencias de 23-11-01 , 2-4-02 , 27-5-02 , 1-12-06 , 27-6 y 5-7-07 , entre otras).

Atendida la cuantía y pureza de la cocaína incautada (2.700,43 gramos de cocaína pura), tampoco cabe duda de que la sustancia ocupada al acusado estaba destinada a ser distribuida a terceros y que quien interviene como porte como el de autos asume conscientemente hacerse cargo de la cuantía de sustancia que se le entregue, siendo además usual que la misma alcance notoria importancia y sea subsumible en el tipo penal de penalidad agravada del art 369.1.5ª C.P . Para apreciar la cualificación no es necesario ni que el autor conozca los criterios jurisprudenciales sobre el subtipo agravado; ni que tenga conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga contenida en el porte y su grado de riqueza. Basta con la existencia de un dolo indeterminado y genérico o de un dolo eventual que abarque esa posibilidad.

La naturaleza, calidad, cuantía de la droga aprehendida y valor de la misma, se acreditan por los informes periciales obrantes en los folios 40 y 41 de la causa, el emitido por el Laboratorio de la Agencia Española de Medicamentos -que la defensa ha admitido que se tuviera por ratificado en el acto del juicio-; y en el folio 51, el informe pericial del valor de la cocaína aprehendida.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsables criminalmente, en concepto de autor, el acusado, Bernardino , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, a tenor del art. 28, párrafo primero, del Código Penal .

La autoría referida ha quedado plenamente acreditada mediante la valoración de las pruebas vertidas en el acto del juicio, integrada por la declaración del acusado, la pericial y documental que se tuvo por ratificada en dicho acto y la prueba testifical prestada en el mismo.

I.-Testificó en el plenario el Guardia Civil del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas NUM004 , que ratificó las diligencias extendidas y su intervención en las mismas, respecto de las que refirió que tras efectuar un control aleatorio de pasajeros procedentes de la ciudad de México, se ocupó en la maleta que llevaba como equipaje el acusado -maleta que se abrió a presencia del mismo-, la droga aprehendida que tras efectuarse el narcotest dio positivo a la cocaína.

II.-Ninguna duda cabe de que el acusado, conocía que transportaba cocaína en su maleta, realizando los hechos -de acuerdo con el tenor literal del art 28 párrafo primero del Código Penal -, a sabiendas de su contenido real, o en último caso con dolo eventual respecto del mismo. Con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, pues, como expresa la STS de 22 de mayo de 2.002 'quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar (SS.T.S. de 10 de enero de 1.999 y 16 de octubre de 2.000). El no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracterizan el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

El propio acusado ha reconocido lo que se ha declarado probado -previa advertencia e información de sus derechos-, en el acto del plenario; en el cual se manifestó de acuerdo con los hechos que se le imputaban, reconocimiento que tiene la eficacia propia de la confesión ( STC 86/1995, de 6 de junio ; 161/1999, de 27 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ; y 49/2007, de 12 de marzo ; y STS 56/2009, de 3 de febrero , y las que en ella se citan).

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de seis años y un día de prisión y multa del valor de la droga. La accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ), comiso del dinero intervenido procedente de la actividad ilícita y comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente ( art. 374 del código penal en relación con el 367 Ter del CP).

De conformidad con el artículo 89.5 del código Penal se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta. A lo que el acusado ha mostrado su conformidad.

Todo ello conforme la solicitud de pena formulada por el Ministerio Fiscal, en atención al reconocimiento de hechos que ha prestado en el plenario el acusado, solicitud a la que se ha adherido la defensa.

CUARTO.- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS, al acusado Bernardino , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño y en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de trescientos setenta y ocho mil setecientos cuatro euros con seis céntimos (378,704,06 €), y al pago de las costas procesales.

De conformidad con el artículo 89.5 del Código Penal se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

Acordándose el comiso de la sustancia estupefaciente incautada al acusado, procediéndose a su destrucción. Así como el comiso del dinero intervenido en el momento de la detención.

Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a