Sentencia Penal Nº 539/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 338/2015 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 539/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 2ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael García Laraña

MAGISTRADOS

D. José María Contreras Aparicio

Dª Alejandra Dodero Martínez

En la ciudad de Almería, a veintitrés de noviembre de dos mil quince.

La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 338/2015, el procedimiento abreviado nº 239/2014, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería por delito contra la ordenación del territorio.

Es apelante D. José , representada por la Procuradora Dª Carmen Sánchez Sánchez y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel Campos Sánchez.

Es apelada Dª María Inmaculada , representada por la Procuradora Dª Trinidad Jiménez Martínez y defendida por el Letrado D. José Luis Pérez Granados.

Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 21 de noviembre de 2014, el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- Resulta probado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y, así se declara, que, después del mes de agosto de 2.005, los acusados, José y Carlos María , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, en la que no han estado privados de libertad, en su calidad de propietarios de la finca identificada como parcela catastral nº NUM000 del polígono nº NUM001 , del término municipal de la localidad de Fines (Almería), partido judicial de Purchena (Almería), ubicada en el paraje conocido como Los Llanos, comenzaron a ejecutar en tal lugar por medio de empleados contratados a tal efecto, por la mercantil Servicios Agrícolas y Forestales del Almanzora S.L., de la que era administrador el primero de los acusados, trabajos de rellenado y desmonte en terreno forestal con taponamiento del cauce de las dos vertientes, sabiendo de la necesidad de la obtención de preceptiva autorización administrativa para tal menester, la cual no obtuvieron.

El día 8 de diciembre de 2.005, agentes de la unidad del Seprona de la Guardia Civil formularon denuncia por tales hechos, a resultas de la que se incoó en fecha 16 de marzo de 2.006 expediente sancionador identificado con el nº NUM002 , por tales trabajos, en el curso del que se acordó en tal fecha por la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, la inmediata paralización de tales obras al no contar con la autorización pertinente, notificando tal resolución al segundo de los acusados, con requerimiento para abstenerse de seguir ejecutando tales obras, con los apercibimientos legales procedentes, teniendo también conocimiento de tal prohibición y requerimiento el segundo de los acusados, notificando al segundo de los acusados en fecha 19 de septiembre de 2.006 propuesta de resolución del expediente, que fue resuelto de forma definitiva y notificado al mismo en fecha 27 de noviembre de 2.006, comunicándole la sanción y la prohibición de realizar tales obras, con requerimiento en el sentido expuesto, apercibiéndole de los efectos del incumplimiento, resoluciones de las que tuvo pleno conocimiento el primero de los acusados en su condición de propietario del terreno.

A pesar de tales requerimientos y apercibimientos, ambos acusados, teniendo pleno conocimiento y constancia de la prohibición impuesta y de los efectos de su contravención y con manifiesto desprecio por la orden dada por órgano competente con arreglo al procedimiento legal establecido, continuaron con las obras iniciadas cuya paralización había sido acordada. Tal hecho fue descubierto por agentes de la Guardia Civil que en fecha 27 de abril de 2.007 observaron in situ la ejecución de las obras prohibidas, contactando con los acusados, que les comunicaron el conocimiento de la sanción y de la prohibición, verificando los agentes que realizaban las obras a pesar de habérseles prohibido.

Asimismo en fecha posterior al mes de agosto de 2.005, en la parcela indicada más arriba, propiedad de ambos acusados, en la que se hallaba construida una vivienda antigua y un almacén de aperos agrícolas, teniendo conocimiento los acusados de la clasificación de tal suelo como no urbanizable común y de la imposibilidad legal de obtener autorización para la ejecución de edificaciones en tal zona, por no permitirlo la normativa urbanística vigente y aplicable en la localidad de Fines, lugar de ubicación de tales terrenos, ejecutaron en tal lugar obras de construcción de una piscina y de una edificación anexa al inmueble vivienda ya existente, sin haber obtenido licencia municipal previa para tales obras y sin que las mismas pudieran ser autorizadas por contravenir la normativa urbanística aplicable.

No se ha acreditado que los acusados, con su conducta expuesta más arriba, modificaran intencionadamente los linderos colindantes con la finca de la propietaria Dª María Inmaculada , ni que se apropiaran de un total de treinta y cuatro olivos centenarios y más de ocho hectáreas pertenecientes a la finca de aquella, identificada como parcela nº NUM003 del polígono nº NUM001 de la localidad de Fines, colindante con la de los acusados, como tampoco que el acusado José , en su condición de Alcalde-Presidente de tal localidad emitiera resolución administrativa manifiestamente ilegal con conocimiento de ello acordando la ejecución de unos trabajos de colocación de postes eléctricos en la finca de Dª María Inmaculada y una obra de asfaltado en la vía pecuaria conocida como Cordel del Rulador.

Han transcurrido más de cuatro años desde la continuación de los presentes autos por los trámites del procedimiento abreviado hasta la elevación de las actuaciones al Decanato de los Juzgados de Almería, sin que haya concurrido en ello causa imputable a los acusados'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a los acusados, José y Carlos María , como autor penalmente responsable cada uno de ellos del delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 319.2 y 3 del Código Penal y del delito de desobediencia, previsto y penado en el artículo 556 del mismo cuerpo legal , por los que han sido acusados en la presente causa, en la conducta enjuiciada de los acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 22.6ª del Código Penal , imponiendo a cada uno por el delito contra la ordenación del territorio las penas de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción por tiempo de 1 año y 9 meses y multa de 15 meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos expuestos en el sexto fundamento de derecho de la presente resolución, imponiendo a cada acusado por el delito de desobediencia cometido la pena 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; ordenando la demolición de las construcción ilegal consistente en el edificio anexo a la vivienda, ubicada en la finca identificada como parcela catastral nº NUM000 del Polígono nº NUM001 del término municipal de la localidad de Fines (Almería), propiedad de los acusados, de la que deberán responder económicamente éstos últimos en forma solidaria; con imposición a los acusados de las costas procesales causadas en esta instancia derivadas de tal acusación.

Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO al acusado, José , de los delitos de alteración de lindes, prevaricación y hurto, por los que ha sido acusado en la presente causa y al acusado, Carlos María , de los delitos de alteración de lindes y hurto, por los que ha sido acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas derivadas de tales acusaciones'.

TERCERO.-Frente a la referida sentencia, la representación procesal de D. José interpuso en tiempo y forma recurso de apelación. El recurso fue admitido a trámite y de su escrito se dio el preceptivo traslado al resto de las partes. El Ministerio Fiscal y la parte apelada interesaron su desestimación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente Rollo, señalándose para su votación y fallo el día 6 de los corrientes.

Se sustituyen los descritos en la sentencia apelada por los siguientes:

PRIMERO.-En fecha 16 de marzo de 2006, la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía incoó expediente sancionador al hoy acusado D. Carlos María por haber realizado un desmonte en una finca identificada como parcela catastral nº NUM000 del polígono nº NUM001 del término municipal de Fines, propiedad de D. Carlos María y de su hermano, también acusado, D. José , afectando a la vegetación primaria, expediente que fue registrado con número NUM002 ; el acuerdo de incoación incluía, como medida provisional, la paralización inmediata de las actividades no autorizadas, con apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, podría incurrirse en delito de desobediencia; el acuerdo le fue notificado en fecha 22 del mismo mes.

Una vez sustanciado el expediente frente a D. Carlos María en todos sus trámites, en fecha 20 de noviembre de 2006 fue dictada resolución definitiva, a cuyo través se imponía al mismo una multa por importe de 6.000 euros y se disponía el mantenimiento de la medida provisional adoptada en el acuerdo de iniciación, resolución que le fue asimismo notificada el siguiente día 27.

En fecha 27 de abril de 2007, agentes del Servicio de Medio Ambiente constataron sobre el terreno que se había continuado con trabajos no autorizados en el mismo paraje y lugar, consistentes en movimiento y vertido de tierras con ocupación del cauce de dos barrancos, desoyéndose por tanto la orden de paralización reiteradamente notificada a D. Carlos María .

El también acusado D. José no tuvo intervención alguna en el expediente sancionador de referencia, ni le fue notificada ninguna de las resoluciones que ordenaban la paralización de actividades no autorizadas.

SEGUNDO.-En fechas indeterminadas, a partir de 2004, los acusados llevaron a cabo en la parcela antes indicada la construcción de una piscina y de una edificación de planta única y unos 50m2 construidos, cuyas características no constan.

TERCERO.-No se ha acreditado que los acusados modificaran intencionadamente los linderos colindantes con la finca de la propietaria Dª María Inmaculada , ni que se apropiaran de un total de treinta y cuatro olivos centenarios y más de ocho hectáreas pertenecientes a la finca de aquella, identificada como parcela nº NUM003 del polígono nº NUM001 de la localidad de Fines, colindante con la de los acusados, como tampoco que el acusado José , en su condición de Alcalde-Presidente de tal localidad emitiera resolución administrativa manifiestamente ilegal con conocimiento de ello acordando la ejecución de unos trabajos de colocación de postes eléctricos en la finca de Dª María Inmaculada y una obra de asfaltado en la vía pecuaria conocida como Cordel del Rulador.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que dicta el Juzgado de lo Penal condena a los acusados D. Carlos María y D. José , como autores de un delito contra la ordenación del territorio y un delito de desobediencia, infracciones respectivamente tipificadas en los arts. 319.2 y 556 del Código Penal y, frente a ello, recurre D. José en base a los motivos que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El recurrente combate la condena por el delito tipificado en el art. 319.2 del Código Penal alegando que ha sido vulnerada su presunción de inocencia y que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba. Considera que la obra sí es autorizable al hallarse en los límites propios de las naves con uso agrícola; que no consta lo contrario al no haber visitado la finca la perito en cuyo dictamen se basa la sentencia, sí habiéndolo hecho el perito que elabora el informe presentado por la defensa y, en fin, se postula el dictado de pronunciamiento absolutorio por esta infracción.

1. En cuanto a la nave edificada, es lo cierto que, como hace notar la defensa recurrente y al contrario de lo que ocurre de ordinario en el enjuiciamiento de hechos de esta naturaleza, la prueba de cargo no incluye algo tan básico como es una constatación directa de las características de la edificación construida, con sus dimensiones, huecos, apariencia y demás datos que, por simple visionado y reflejo fotográfico en su caso, permitan establecer de qué tipo de edificación se trata. Efectivamente, el informe emitido por la Inspectora de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda de la consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, obrante a los folios 861 y ss. y ratificado y explicado en el plenario por su autora, se basa en las fotografías aéreas que permiten establecer la existencia y el añadido de construcciones en la parcela, así como la ubicación de las mismas, pero obviamente esas ortofotos no hacen factible descender a la averiguación de los detalles antes reseñados, detalles que son de preciso conocimiento para fiscalizar si nos hallamos o no ante la conducta tipificada en el apartado 2 del art. 319 del Código Penal del que se acusa, es decir, si la nave en cuestión se halla o no entre las construcciones permitidas por el art. 52 de la Ley 7/2002 de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía en los terrenos clasificados como suelo no urbanizable que no estén adscritos a categoría alguna de especial protección,y, en concordancia con ello, por las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Fines. Ello es así máxime teniendo en cuenta que, según el perito propuesto por la defensa D. Casiano , arquitecto superior cuyo informe escrito obra a los folios 1168 y ss. y que depuso asimismo en el juicio oral, se trata de una obra de 50 m2 construidos, de planta baja, destinada al uso agrícola según indicó en el plenario, debiendo observarse que este perito es el único que ha examinado personalmente el inmueble y la finca sobre el terreno y que sus afirmaciones en este sentido no son contradichas por ninguna prueba de cargo, prueba esta última que, como decimos, no permite calibrar de qué tipo de construcción se trata, con qué características y para qué utilidadades. Por tanto y ante esa carencia probatoria, no cabe encauzar esta construcción a través del tipo penal del art. 319.2.

2. Y, respecto de la piscina, la propia sentencia reconoce (fundamento de derecho quinto, párrafo sexto) que no es edificación a efectos penales conforme a la normativa aquí aplicable. En efecto, la actual redacción del art. 319.2 sanciona la ejecución de ' obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable'; ahora bien, la redacción aquí aplicable por la fecha del hecho es la anterior a la que acabamos de expresar, es decir, la preexistente a la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que se refería exclusivamente a ' edificación no autorizable en el suelo no urbanizable', no incluyendo las obras de urbanización o construcción en general que fueron añadidas después. Es generalizadamente admitido que la edificación es un concepto más limitado y específico que los de construcción y urbanización, ciñéndose a las obras de carácter permanente, adheridas al suelo con elementos de uso y habitabilidad que permitan considerar su resultado como edificio para uso bien de vivienda o habitación, bien de carácter profesional, lúdico o de otro tipo, pero partiendo siempre de su habitabilidad en el sentido de susceptibilidad de ser ocupada de modo permanente o transitorio por personas. Suele entenderse que, bajo el imperio de la normativa anterior, ampliada como vemos por la actual, el legislador pretendió dotar de una mayor protección los espacios de especial valor paisajístico, cultural, ecológico, artístico e histórico (apartado 1 del art. 319) frente al resto de los suelos no urbanizables (apartado 2), no sólo mediante la diferencia punitiva entre ambos tipos penales, sino también sancionando en el primero de ellos una mayor variedad de actuaciones constructivas vulneradoras de la ordenación territorial.

En definitiva, la piscina es reputable como construcción, pero no como edificación y, en consecuencia, la irretroactividad de la norma penal (salvo en lo que favoreciere al reo) impide acudir a la actual redacción, siendo inaplicable la antigua según lo ya expuesto.

3. Por todo ello, debe ser dictada sentencia absolutoria respecto del delito contra la ordenación del territorio, pronunciamiento que necesariamente ha de beneficiar al acusado no recurrente, dado su contenido unitario y común respecto de ambos acusados.

TERCERO.-En lo que se refiere al delito de desobediencia previsto en el art. 556 del Código Penal , mantiene el apelante que no se desoyó la orden de paralización de las obras efectuada en 2006, ya que los trabajos realizados en 2007 son de naturaleza distinta, y que tampoco fue notificada la orden de paralización al hoy apelante, no pudiendo por tanto apreciarse la comisión del delito.

1. Respecto de lo primero, el examen revisor del expediente administrativo NUM002 , obrante a los folios 948 y ss., lleva a rechazar que la relativa heterogeneidad de las actuaciones de 2007 respecto de las de 2006 sea óbice a la comisión del delito en estudio. Es cierto que las obras que dieron lugar al expediente sancionador tramitado en 2006 consistieron en la realización de desmonte con decapado y roturación en terreno de propiedad particular, en tanto que las detectadas al año siguiente consistían en movimiento y vertido de tierras. Ahora bien, una cosa es que ambas intervenciones sobre el terreno por parte del administrado no sean idénticas y otra distinta es que la realización de la segunda respete la orden de paralización a raíz de la primera, extremo éste último que negamos: el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador incluyó, como medida de carácter provisional, la ' paralización inmediata de las actividades no autorizadas' (f. 958), medida que fue mantenida en la resolución definitiva de 20 de noviembre de 2006 (f. 978), y ello obliga al notificado a abstenerse incidir en la actuación ilícita sobre el terreno en cuestión, tanto si se trata de desmonte como si se pretende continuar la actividad por excavación, construcción u otra vía ilícita. De entender lo contrario, resultaría que la orden de paralización se estaría respetando aunque el obligado procediera a construir, edificar o realizar cualquier otra conducta vulneradora del statusprotegido del terreno que no fuera estrictamente el desmonte.

2. En cuanto a lo segundo, por el contrario, sí ha de darse la razón al apelante, en cuanto no se aprecian los elementos objetivos precisos para la comisión del delito de desobediencia.

Conforme a reiterada jurisprudencia, pudiendo citarse al efecto las SS. Tribunal Supremo de 6 de junio de 1981 , 17 de febrero de 1992 y 5 de junio de 2003 , el delito de desobediencia a la autoridad o sus agentes requiere de la concurrencia de diversos factores, unos objetivos y otro subjetivo, concretamente: a) la existencia de una orden emanada de la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, dictada dentro de sus competencias; b) la práctica de una notificación en forma de dicha orden, es decir, de un requerimiento para cumplirla practicado al obligado a ello de forma clara y con la información necesaria para que éste tome conocimiento de su contenido y de las posibles consecuencias de su inobservancia, requisito éste que aparece especialmente resaltado en la última de las resoluciones que acabamos de citar, y c) una vez cumplido este último requisito, es constatable el dolo que requiere el tipo penal, consistente en la consciencia de que se está desoyendo una orden legítima y la voluntad de asumir esa elusión a lo legalmente dispuesto por la autoridad o sus agentes.

En el presente caso, nos hallamos ante un expediente sustanciado en todos sus trámites únicamente frente al coacusado no recurrente D. Carlos María , cuyas resoluciones fueron por tanto notificadas únicamente a éste y, en concreto, las que disponían la orden de paralización, tanto provisional como definitiva, fueron dirigidas y comunicadas conforme a derecho sólo al sujeto pasivo del expediente, es decir, a D. Carlos María (ff. 960 y 990). El Juzgado admite esa falta de notificación respecto de D. José , como no podía ser de otro modo, pero considera que ' existen indicios bastantes del conocimiento por parte del mismo de la prohibición de realizar las obras, los consistentes en la condición de propietario del terreno de aquel, su parentesco con el otro acusado, ambos hermanos, la realización de tales obras por empleados de una mercantil administrada por el mismo, y, finalmente, que a los agentes y en sede de instrucción judicial reconociera que sabía de la sanción' (fundamento de derecho tercero). Frente a ello, considera la Sala que la notificación legal de la orden de paralización, con el correspondiente apercibimiento e información de las consecuencias penales de su elusión que efectivamente contenía la resolución administrativa, no puede ser suplida por indicios de que el acusado supiera o pudiera saber que la obra estaba paralizada, máxime teniendo en cuenta que, como se desprende del propio expediente administrativo y como admite el coacusado no recurrente, en concordancia con lo sostenido en el plenario por el apelante, la gestión de las obras era llevada por D. Carlos María , y el hecho de que éste le comentara a su hermano lo que hacía no puede llevar a extender contra este último la sanción por delito de desobediencia.

Por ello, debe ser estimado el recurso también en este punto y, en consecuencia, procede absolver a D. José del delito de desobediencia por el que fue condenado.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria 3ª de la Ley Orgánica 1/2015 , reformadora del Código Penal, debe ser aplicada retroactivamente dicha reforma en cuanto beneficie al acusado, incumbiendo al Tribunal de apelación su aplicación de oficio cuando se halla la causa en segunda instancia. En el presente caso, ese beneficio ha de alcanzar al acusado no recurrente D. Carlos María . Con arreglo a la anterior regulación contenida en el art. 556 del Código Penal , el delito de desobediencia se hallaba sancionado con la pena de prisión de 6 meses a 1 año, en tanto que, actualmente, la pena es de prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 18 meses. El Juzgado sentenciador, apreciando una circunstancia atenuante (dilaciones indebidas) impone la pena de 9 meses de prisión. Considera la Sala, con la nueva penalidad, que, dada la concurrencia de dicha circunstancia, carencia de antecedentes por hechos similares y alcance limitado de la continuación de las obras, procede la imposición de la pena de 5 meses de prisión.

QUINTO.-Con arreglo a lo establecido en los arts. 123 a sensu contrario del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el acusado D. Carlos María debe asumir las costas correspondientes a su infracción, procediendo declarar de oficio el resto por cuya imputación se absuelve a ambos. Al haberse enjuiciado en base a cinco delitos (contra la ordenación del territorio, desobediencia, usurpación, hurto y prevaricación), corresponde una quinta parte de las costas a cada una y, en concreto, a la desobediencia de la que se acusa a ambos, manteniéndose la condena de D. Carlos María y resultando absuelto D. José ; por tanto, D. Carlos María habrá de asumir la mitad de esa quinta parte, es decir, una décima parte.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. José contra la sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia:

1. Absolvemos al acusado D. José de los delitos contra la ordenación del territorio y de desobediencia que se le imputan.

2. Absolvemos al acusado D. Carlos María del delito contra la ordenación del territorio que se le imputa.

3. Imponemos al acusado D. Carlos María , por el delito de desobediencia por cuya comisión se le condena, la pena de cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

4. En cuanto a las costas de la primera instancia, imponemos a D. Carlos María una décima parte y declaramos de oficio el resto.

5. Confirmamos el resto de la sentencia recurrida.

6. Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.