Sentencia Penal Nº 539/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1460/2016 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0201877
Procedimiento Abreviado 1460/2016
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Majadahonda
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 699/2012
SENTENCIA Nº 539/2018
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Mª Teresa García Quesada
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a seis de julio de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado nº 699/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Majadahonda, seguida de oficio por
un delito de estafa, contra el/los acusado/s, Andrés , nacido en Bilbao, el dia NUM000 de 1964, hijo de
Santiago y de Noemi , con D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en Madrid, CALLE000 NUM002 , representado
por el/la Procurador/a D./Dª FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por el/la Letrado/a D./Dª. SARA RUIZ
CALVO; Eusebio , nacido en Madrid, el día NUM003 de 1967, hijo de Pio y de María Purificación , con
documento nacional de identidad nº NUM004 , con domicilio en El Bujeo, Tarifa, Lugar DIRECCION000
NUM005 , representado por el/la Procurador/a D./Dª ESTHER PEREZ CABEZAS GALLEGO y defendido por
el/la Letrado/a D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARA ORTIZ DE LA TORRE; y contra Raimundo , nacido en
Madrid el dia NUM006 de 1948, hijo de Justino y de Fátima , con D.N.I. nº NUM007 , con domicilio en
San Lorenzo de El Escorial, CALLE001 nº NUM008 , representado por el/la Procurador/a D./Dª MIGUEL
LOZANO SANCHEZ y defendido por el/la Letrado/a D./Dª. RAFAEL PABLO CEBRIAN PAZOS; todos ellos
de ignorada solvencia, sin antecedentes penales computables y no privados de libertad por esta causa.
Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª
ISABEL CARBALLIDO GONZALEZ; y la acusación particular personada en nombre de Sandra y Valeriano
, representados por el/la Procurador/a D./Dª JUAN PEDRO MAROS MORENO y defendido por el/la Letrado/

a D./Dª. ANTONIO FRANCISCO FUENTES SEGURA; siendo Ponente de la presente resolución Mª Teresa
García Quesada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en el art 248.1 y 249 del C.P. Los acusados son responsables en concepto de autores del art. 28 del C.P. No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo establecido en el art. 56 del C.P y costas.

Los acusados indemnizarán a Sandra y Valeriano en 35.900 € para cada uno.



SEGUNDO.- La acusación particular personada en nombre de Sandra y Valeriano en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en el art 248 y 249 del Código Penal.

De tales delitos son responsables criminalmente todos los acusados sin excepción de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal, no solo los que cita el Ministerio Fiscal sino también los Sres Armando y Baldomero , toda vez que eran socios de ELEC BIKES, suscribieron la ampliación en el capital y participaron en el engaño al igual que los demás, sin olvidar que con su voto se obtuvieron las mayorías para aprobar las cuentas anuales y cesar a los perjudicados como administradores consumando el ensaño cooperando y aprobando con participación activa los actos ilícitos realizados.

D. Raimundo D. Andrés D. Eusebio D. Armando D. Baldomero Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para la imposición de la pena en su modalidad agravada prevista en el Artículo 250.1.6° del Código Penal toda vez que reviste especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación que no solo supera la cantidad de 36.000.-€ prevista como referencia al tiempo de la defraudación, sino que supera también la de 50.000.-€ sobradamente, con la actual redacción del Código Penal.

Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de CUATRO AÑOS de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo en entidad bancaria, industria o comercio, y de privación de derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y diez meses de multa, con cuota diaria de cuatrocientos euros, y la condena en costas, incluyendo las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados y las siguientes sociedades indemnizarán conjunta y solidariamente a los querellantes por mitad en la cantidad de 71.800.-€ (SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS EUROS), con más los intereses legales. Serán responsables igualmente las mercantiles: ELEC-BIKES S.L., representada por su actual Administrador Único D. Eusebio IDEAS & NYLON S.L., representada por sus administradores, D. Raimundo , D. Andrés , y D.

Eusebio Y conforme fue interesado en la querella, también las mercantiles EL PEDROSO ASESORIA MARKETING Y GESTION S.L., CUR TRADERS S.L., STRANFLER S.L. y TARIFA WAVES RIDER S.L, representadas por sus socios y administradores, que también son los querellados D. Raimundo , D. Andrés , y D. Eusebio

TERCERO.- La defensa del acusado Eusebio , en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, solicitando la libre absolución de su patrocinado, y subsidiariamente la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, atendida la duración del procedimiento.



CUARTO.- La defensa del acusado Andrés , en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, solicitando la libre absolución de su patrocinado.



QUINTO.- La defensa del acusado Raimundo , en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS Ha resultado probado y así se declara que los acusados Andrés , con DNI NUM009 , Raimundo , con DNI NUM007 , y Eusebio , con DNI NUM004 , mayores de edad y sin antecedentes penales, todos ellos socios de las mercantiles IDEAS y NYLON S.L y ELEC-BIKE S.L., convencieron a Sandra y Valeriano para que aportaran capital a la sociedad ELECBIKE S.L. que tiene por objeto la importación, exportación y, en definitiva, la comercialización de vehículos eléctricos y sus elementos, a fin de adquirir el 45% de las acciones y poder efectuar una ampliación de capital nombrándoles administradores. A tales fines en fechas 20 de abril y 12 de mayo de 2010, creyendo en las buenas perspectivas de negocio que se les ofrecían, Sandra y Valeriano aportaron 35.900 € cada uno.

No se ha acreditado que los acusados ocultaran a los nuevos participes la existencia de la sociedad IDEAS & NYLON,S.L. y que era dicha entidad la que tenía suscrito el contrato de importación de las bicicletas eléctricas que la mercantil ELECBIKES iba a distribuir en exclusiva en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción criminal.

La Sala llega a tal convencimiento a partir del análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral de la documental obrante en las actuaciones, que pasamos seguidamente a analizar.

1.- Declaración de Eusebio .

Declaró en el acto del juicio como ya lo había hecho ante el Juez Instructor de la causa, contestando a las preguntas del ministerio Fiscal, la Acusación Particular y as defensas de los demás encausados.

Explicó que IDEAS & NYLON fue fundada en 1997 y se dedicaba a la importación de productos desde China, en cuanto a las bicicletas que importaron, nunca las vendieron a nadie distinto de ELECBIKES.

Esta última se fundó en febrero de 2010. Realizan la ampliación de capital y entre los nuevos socios se encontraban los querellantes. En la Junta estuvieron presentes todos los socios, los nuevos socios eran vendedores y administradores mancomunados de 2 a 2. Como administradores nadie cobraba, cobraban las comisiones por ventas. Ellos si cobraban, 600 euros fijos más las comisiones por ventas. En Noviembre de 2010 cesaron a los querellantes en sus cargos de administradores porque se negaron a firmar un préstamo con Aval Madrid.

A la Acusación particular explicó que IDEAS & NYLON compraba las bicis y las tenía pagadas, ya que de otro modo no salían de China, se pagaba un 30% y al embarque se pagaba el resto. Como IDEAS & NYLON compraba las bicis y las trasladaba a España se le daba un margen de beneficios para que no resultara con pérdidas.

ELECBIKES tenía exclusividad en la distribución y venta de las bicicletas importadas por IDEAS & NYLON.

A su defensa explicó que IDEAS & NYLON llegó facturar 1000 millones de pesetas, y ELECBIKES se creó después de haber firmado la otra sociedad el contrato con los chinos. El contrato de IDEAS & NYLON obligaba a comprar un mínimo de 500 bicicletas al año.

Explicó que en la reunión con los querellantes ellos tuvieron acceso a toda la información.

No deben nada a China, pero ELECBIKES es deudor de IDEAS & NYLON. La venta directa la realizaba ELECBIKES.

En cuanto al funcionamiento de ELECBIKES explicó que los administradores tenían un poder mercantil individual que les permitía disponer de hasta 3000 euros.

Que crearon 'Los puntos ELECBIKES' para entrar en el mercado de la distribución creando puntos de alquiler de bicicletas..

Explicó que las ventas no funcionaron como habían esperado seguramente por consecuencia de la crisis que estalló y el elevado precio de las bicicletas.

2.- Declaración de Andrés El participó en la elaboración de los estatuto, y dijo que desde el principio hablaron a los nuevos socios del papel de IDEAS & NYLON.

A la acusación particular explicó que los nuevos socios tenían acceso a toda la documentación.

Las cuentas las presentaron antes de la designación del Auditor.

Explicó de nuevo cual era la relación entre ambas sociedades y cuál era el capital que tenía la sociedad.

A la defensa de Jose Miguel contesto acerca de los costes que la operación tenía para IDEAS & NYLON por el Know How, la financiación, y que hubo varias reuniones con dicha entidad. En ELECBIKES no tenían personal, puesto que eran las mismas personas e instalaciones en ambas sociedades.

Se mandaron a Murcia 32 bicicletas, valoradas en 18.000 euros d coste y 40.000 en venta. ELECBIKES debía dinero a IDEAS & NYLON por las bicicletas que ya habían adquirido.

Aval Madrid les ofrecía un crédito pero los querellantes no querían aceptarlo.

3.- Declaración de Raimundo , Explicó que participó en la constitución de ELECBIKES y también formaba parte de IDEAS & NYLON, y habló, como lo habían hecho los otros dos imputados, acerca de la contratación entre ambas sociedades y el perjuicio que resultó para IDEAS & NYLON. El llevaba la parte técnica de las sociedades.

Coincidió con lo explicado con los coimputados insistiendo en la información que se facilitó en todo momento a los socios, haciendo referencia al correo remitido a todos los socios en 24 de abril de 2010, y reiterando que se facilitaba toda la información a los socios.

4.- Declaración testifical de Sandra Explicó que cuando le ofrecieron participar en la sociedad la misma se estaba constituyendo. Que aportó 37.000 o 40.000 euros para adquirir el 11 % de las participaciones sociales. El objeto de la sociedad, tal y como a él se le explicó era la importación y distribución en España de las bicicletas eléctricas. Que al mes y medio les pidieron una nueva inversión.

Jose Miguel entró al mismo tiempo que el declarante. Nunca les ofrecieron la posibilidad de devolverles el dinero y no ha recibido ningún beneficio de la sociedad, habla de la existencia de un importador 'solo para nosotros'. A la defensa de Eusebio contestó que no ha tenido acceso a nada y que sigue in saber qué pasó con su dinero. En la primera reunión estaban todos y les enseñaron las bicicletas y las probaron y todo les pareció muy interesante. No preguntaron cuanto cobraban por las bicicletas y no sabía cuántas bicicletas había. Que les mandaron bicicletas y que el vendió algunas sin factura.

5.- Declaración testifical de Valeriano Explicó que les convencieron de que era un proyecto muy interesante y que enseguida habría un reembolso. No sabía nada de IDEAS & NYLON. Creía que la exclusividad para la importancia la tenía la entidad ELECBIKES. No se enteró de nada hasta que solicitó la ayuda del abogado. No sabe nada de los porcentajes de IDEAS & NYLON. No ha ofrecido en venta sus participaciones. Ha vendido unas cuantas bicicletas y ha entregado el dinero en Madrid. Dice que nunca se le informó de nada. Dice que las bicicletas llegaron a Murcia sin albaranes y no podían dar factura ni nada.

6.- Declaración testifical de Armando Era socio de ELECBIKES. Le explicaron que la importación la hacía IDEAS & NYLON. Él era administrativo y facturaba 600 o 700 euros mensuales. Conocía el contrato de exclusividad que tenía IDEAS & NYLON con ELECBIKES.

7.- Declaración testifical de Baldomero También era socio de ELECBIKES. Estaba informado d la relación existente con IDEAS & NYLON y tiene su opinión sobre el fracaso de la empresa que fue la crisis económica.

8.- Pericial de Maximo Realizó por encargo del Registro Mercantil ante la reclamación de parte de los socios de la sociedad un informe de auditoría de las cuentas anuales de la sociedad ELECBIKES que fue presentado junto con la querella, compareciendo por video conferencia en el acto del juicio oral a fin de ratificar el informe y ratificar sus conclusiones.

Es de destacar en las conclusiones del perito que, al serle comunicada su designación con posterioridad al cierre del ejercicio de 2010 no pudo realizar la observación de la toma de los inventarios físicos a dicha fecha, además de ello los registros de la Sociedad no hacían posible la retrocesión de los movimientos de almacén para poder determinar el número de existencias, y por ese motivo no ha podido verificar las cantidades en inventario a 31 de diciembre de 2010, por lo que no puede expresar opinión sobre los saldos de Existencias comerciales y Consumos de mercaderías reflejados en el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias que ascienden a 74.950,12 y 52.213,15 respectivamente.

Destaca la existencia de socios comunes con otra sociedad con la que ha mantenido relaciones comerciales en el ejercicio 2010, sin que tache de defecto alguno dicha relación comercial, aludiendo a que es posible que los precios de las transacciones entre las dos sociedades no se hayan concertado bajo las mismas condiciones que si se tratara de sociedades independientes.

Teniendo en cuenta dichos condicionantes, considera que las cuentas anuales de la mencionada sociedad en el ejercicio 2010 expresan en todos los aspectos significativos una imagen fiel del patrimonio y situación financiera de ELECBIKES, de los resultados de sus operaciones y de los flujos de efectivo de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación.

9.- Pericial de Porfirio Perito economista que realiza una pericial acerca de las cuestiones objeto del presente procedimiento a petición de la defensa de Eusebio , presentándola en el acto del juicio oral, a donde acudió el citado perito para contestar a las preguntas de las partes, ratificándose en su informe.

En las conclusiones del mismo considera el perito que la entidad IDEAS & NYLON compraba bicicletas eléctricas en china y as importaba a España para posteriormente venderlas a ELECBIKES. El margen de beneficio en las ventas realizadas de la primera a la segunda era del 16,86%. El precio de venta de cada una de las bicicletas era de 570,98 euros, y ELECBIKES las vendía a un precio medio de 969,15 euros, lo que supone un beneficio medio bruto para ELECBIKES del 41% sobre las ventas, por lo que concluye que el beneficio de IDEAS & NYLON no constreñía el margen de beneficio de ELECBIKES.

Durante el año 2010 los socios fundadores y sociedades vinculadas a los mismos han facturado a ELECBIKES un total de 214011,25 euros, de los que 151343,13 euros provenían de la compra de bicicletas a IDEAS & NYLON y 44.173,12 estarían pendientes de pago al cierre de 2010. La facturación derivaba de los servicios prestados por los socios a la sociedad y que aparecían aprobados en la Junta de 1 de marzo de 2010, se incluye el alquiler del local que pertenecía a IDEAS & NYLON, y que estima el perito se podía fijar en 1000 euros mensuales.

En la creación de ELECBIKES el capital social ascendía a 3.200 euros repartido entre los cinco socios fundadores, y en la junta de 15 de abril se decide incorporar a nuevos socios para potenciar el capital y la expansión, ante las importantes expectativas del negocio. Así se fija el valor de la sociedad y se limita la participación de los nuevos socios a un 45%. El precio abonado por los nuevos socios, Sandra y Valeriano , los hoy querellantes y Jose Miguel , hermano del acusado y Casilda es de 116.000 euros, ejecutándose una ampliación de capital por dicho importe, del cual resulta que la participación asignada a cada socio es de 13.410 euros, del 11,25%, por lo tanto los cuatro nuevos socios representan el 45% del capital social, mientras que la participación de los cinco socios fundadores es del 11%, representando por ello el 55%, todo ello acordado en la Junta de 12 de mayo de 2010.

Previamente a la entrada de los nuevos socios en ELECBIKES, IDEAS & NYLON ya había realizado 3 compras de bicicletas a China y había verificado dos ventas a ELECBIKES, por lo que la operativa era previa a la entrada de los nuevos socios.

10.- Prueba documental 10.1.- Notas del Registro mercantil relativas a las sociedades ELECBIKES,S.L. e IDEAS & NYLON, S.L, aportados con la querella (folios 32 a 45). Los originales de las escrituras de constitución de ambas sociedades expedidas por el Registro Mercantil figuran sin foliar al inicio del Tomo II de las actuaciones 10.2.- Informe financiero de la entidad IDEAS & NYLON, aportados con la querella (folios 45 a 54) 10.3.- Aportaciones dinerarias de los querellantes a la sociedad, aportados con la querella (folios 58 a 69) 10.4.- Contrato suscrito entre el fabricante chino y la entidad IDEAS & NYLON en cuanto a la venta en exclusiva de las bicicletas y las condiciones de la exclusividad.

10.5.- Escritura de compraventa de participaciones sociales de 12 de mayo de 2010 y Acta y elevación a escritura pública de la Junta general y extraordinaria de ELECBIKES de la misma fecha estableciendo la participación de cada uno de los socios y los cargos a ostentar por cada uno de ellos.

10.6.- Proyectos de ELECBIKES respecto a los vehículos eléctricos cuya distribución pretendía (folios 319 y siguientes).

CONCLUSIÓN A la vista de todo lo cual la Sala no estima acreditado que los acusados sedujeran mediante engaño a los querellantes para la aportación de capital y adquisición de participaciones sociales de la entidad ELECBIKES, bajo el reclamo de que '... ELECBIKES, mediante un exportador extranjero chino, poseía un contrato de importación y distribución en exclusiva e bicicletas mixtas con doble propulsión, mecánica y eléctrica que, por su carácter de producto innovador obtendría una fácil venta en España y unos buenos rendimientos'.

Consideran los querellantes que, tras la petición de aval personal a los querellantes para la obtención de más financiación, a lo que éstos se negaron, '... aprobaron las cuentas anuales para convalidar por la mayoría sus ilícitas disposiciones, todas destinadas hacia los propios acusados mediante el uso de empresas intermedias'.

Considerando además que '... esa apariencia de titularidad del contrato de exportación y distribución de bicicletas era engañosa pues quien poseía el derecho concertado con el fabricante chino no era ELECBIKES en realidad, sino IDEAS & NYLON,S.L.'.

Dichas afirmaciones constituyen el núcleo esencial de la imputación, la manifestación de desconocer que no era ELECBIKES sino IDEAS & NYLON,S.L.quien tenía el contrato de importación en exclusiva con el exportador chino, y el hecho de que existieran remuneraciones en favor de los querellados a través de las sociedades por ellos creadas que contribuyeron a despatrimonializar la sociedad, pese a que en los estatutos figuraba que los administradores no tendrían remuneración, lo que pretendieron solventar mediante la contratación de un crédito que habría de ser avalado personalmente por los querellantes, a lo que estos se opusieron.

De la valoración conjunta de la prueba a la que hemos hecho referencia se deduce que no puede apreciarse la existencia de engaño alguno utilizado por los investigados para mover la voluntad de los querellantes a realizar el acto de disposición consistente en la aportación de capital a la que hemos hecho referencia.

Del conjunto de la prueba se deduce que los querellados tuvieron una oportunidad de negocio que consideraron podría ofrecer una alta rentabilidad, la importación y distribución comercial de bicicleta eléctricas.

Los bienes en cuestión se adquirirían por la sociedad de la que los mismos eran asimismo socios y administradores, IDEAS & NYLON,S.L., con la que llevaban años atrás realizando importaciones de productos chinos para su venta y distribución en España. Idearon para ello la constitución de una nueva sociedad que se encargaría de la comercialización de las indicadas bicicletas, para lo cual precisaban de aportaciones de metálico a fin de hacer frente a los gastos de dicha explotación, y esta fue la finalidad por la que se constituyó ELECBIKES. Dada la coincidencia de elementos personales entre ambas sociedades, se aseguraban que la segunda empresa gozaría de exclusividad en la distribución del producto, exclusividad que habían pactado con el importados chino en determinadas condiciones que habían negociado con el mismo y entre las que se encontraba la compra de un mínimo de 500 unidades al año que debía verificarse antes del mes de julio de cada año. Ello además teniendo en consideración que el pago de las mercancías se completaba al verificar el embarque de las mismas con destino a España, por lo que debían satisfacer el importe íntegro antes de proceder a la venta de producto.

Los querellantes han afirmado que ignoraban tal extremo, que la exclusiva de la importación pertenecía a IDEAS & NYLON,S.L., de la cual no tenían noticia ninguna, y que en consecuencia se consideraban estafados por cuanto que el dinero por ellos aportado hubo de ser destinado a pagar las facturas a dicha entidad con el correspondiente margen de beneficio , todo ello con el consiguiente incremento patrimonial de los querellados, que eran titulares de la empresa, y que de haberlo sabido no hubieran realizado su aportación para ELECBIKES sino para la empresa que tenía la exclusiva de la importación.

No resulta verosímil tal supuesta ignorancia. Respecto de la existencia de la sociedad, porque, según declararon, la demostración de las bicicletas se realizó en las propias dependencias de IDEAS & NYLON,S.L., que era donde se encontraban los vehículos, y según tanto los querellados como los testigos que depusieron a su instancia, en todo momento fueron informados respecto de la mecánica de importación por esta empresa y distribución por parte de ELECBIKES, figurando así detallada tal finalidad en el desarrollo del proyecto que tuvieron necesariamente que examinar antes de realizar su aportación, puesto que otra actitud hubiera sido incomprensible.

Resulta en todo caso evidente que tanto si la importación era realizada por ELECBIKES como por otra entidad, como efectivamente ocurría, ello generaba una serie de gastos indiscutibles para la sociedad que realizaba las operaciones de comercio, fuera una u otra, costes que evidentemente debía soportar la empresa que realizaba la distribución y que era la que iba a obtener el beneficio por la venta de los productos.

Por lo que respecta a las remuneraciones de los acusados y los gastos cargados por los mismos, ello ha sido justificado por aquellos como pago de los servicios prestados para la puesta en marcha del proyecto, y como compensación por las gestiones que todos ellos desarrollaron desde distintos ámbitos con dicha finalidad.

En todo caso, de existir remuneraciones excesivas, no consentidas por los socios o contrarias a la norma estatutaria, ello no tendría su encaje en el delito de estafa por el que se formula acusación, y podría, en su caso, ser objeto de reclamación ante la jurisdicción competente.



SEGUNDO.- Son elementos constitutivos del delito de estafa los siguientes: a) Un engaño idóneo hubo bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo para producir un error esencial, en otro, el sujeto pasivo.

b) La acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente.

c) A consecuencia de ello sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial, es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación que debe ser entendido en sentido amplio, bastando que el resultado este constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero.

d) El tipo subjetivo que conlleva el dolo defraudatorio consistente en el conocimiento por parte del autor de que se está engañando a otro, al producir en el mismo un engaño a través del escenario construido, de manera que determine el acto de disposición.

e) Animo de lucro, esto es la obtención de un lucro personal a favor del sujeto activo, o bien a favor de un tercero en connivencia con aquel.

Resulta pues esencial la existencia del engaño, 'alma y fundamento de la estafa', según la clásica afirmación de la doctrina y la jurisprudencia, que ha de ser determinante del acto de disposición patrimonial generador del perjuicio.

Respecto de la naturaleza del engaño, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene un cuerpo de doctrina largamente elaborado, que aparece resumido en la reciente sentencia del sala Segunda del Tribunal supremo, sección 1 del 24 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 2407/2018): 'Hemos de partir de la doctrina de esta Sala Segunda que en relación al engaño típico en el delito de estafa precisa que es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno, SSTS 954/2010 del 3 noviembre , 162/2012 de 15 marzo , 539/2013 del 27 junio , 228/2014 de 26 marzo , 415/2016 de 17 mayo , 68/2018 de 7 febrero , 180/2018 de abril, que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas' , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS.

1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero, además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

(...) En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS.

1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.

Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

La sentencia 476/2009 de 7.5 , da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro.

Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación'.

Habida cuenta las anteriores consideraciones, en relación con las conclusiones vertidas en el procedente fundamento jurídico, no puede considerarse la existencia de engaño ninguno, y por consiguiente, tampoco de engaño bastante, en la actuación de los acusados al ofrecer a los querellantes la participación en la sociedad ELECBIKES.

Los querellantes tuvieron conocimiento de la oferta para tomar parte en la sociedad de reciente creación a través del hermano de uno de los acusados, Jose Miguel , quien también participó en la ampliación de capital, y cuya testifical en juicio ha sido renunciada por todas las partes. No aparece pues, en primer lugar, que se hubiera empleado un señuelo para mover la voluntad de los querellantes puesto que el hermano de uno de los promotores de la sociedad también realizó aportaciones a la misma en igual medida que los querellantes.

En segundo lugar, el proyecto que ofrecían los acusados era un proyecto real y que estaba documentado, dándose la circunstancia además que ya se habían verificado compras de mercancías antes de la ampliación de capital, por lo que el objeto del negocio propuesto era real y efectivo.

En tercer lugar no resulta de recibo la pretendida ignorancia de los querellantes respecto de la existencia de la sociedad IDEAS & NYLON,S.L., como la que realizaba las tareas de importación a consecuencia de las previas negociaciones llevadas a cabo frente al productor chino, de quien habían obtenido finalmente el compromiso de exclusividad en la importación, bajo las condiciones a las que nos hemos referido.

En cuarto lugar, no resulta contrario a la lógica ni a la dinámica comercial, la diversificación del negocio, creando una nueva sociedad para la distribución y comercialización de las bicicletas eléctricas, puesto que ello constituía una línea de negocio diferente a la que había seguido la primitiva sociedad.

En quinto lugar, tampoco resulta extraño la necesidad de financiación mediante la operación de ampliación de capital, para conseguir de ese modo metálico para comenzar el negocio, abonando las facturas ya generadas por la importación de las bicicletas, algunas de las cuales ya se encontraban en España antes de la operación reseñada.

En sexto lugar, y tal y como apuntábamos en el precedente fundamento jurídico, aun cuando no fuera IDEAS & NYLON,S.L. sino ELECBIKES la entidad responsable d la importación, ello generaría igualmente la existencia de gastos derivados de dicha operación que habían de ser abonados.

En séptimo lugar, habida cuenta el importe de la aportación realizada por los querellantes, no resulta creíble que la misma se realizara sin haber recibido previamente información respecto de las condiciones de la importación y del pretendido compromiso de exclusividad, e incluso haber pedido documentación sobre las facturas correspondientes a las compras ya realizadas, y que eran reales.

En octavo lugar, la operación tal y como estaba planteada suponía la apertura de una nueva línea de negocio, en la que era preciso conseguir canales de distribución, cuestión esta en la que todos los socios administradores estaban comprometidos, asumiendo en consecuencia el riesgo que toda nueva aventura empresarial supone, y la necesidad de financiación para poder mantener el compromiso de exclusividad que constituía una parte fundamental del éxito del negocio, según todos los implicados han afirmado.

En este punto y para concluir la argumentación expuesta, es conveniente la referencia a la pericial practicada a instancias de la defensa por el perito economista Porfirio y aportada en el acto del Juicio Oral en donde se detallan los datos relativos a las cuestiones controvertidas señaladamente, a la facturación de la entidad ELEC BIKES con la Sociedad importadora IDEAS & NYLON, así como la facturación por servicios prestados por los querellados ya de forma directa, ya a través de las sociedades por ellas utilizadas.

En este punto, en las páginas 8 y 9 del referido informe, se detallan los costes de adquisición por parte de la segunda de dichas entidades de las bicicletas, así como la facturación de dichos bienes a la primera de ellas, concluyendo que el beneficio obtenido en la transmisión es del 16,86% de media. Tal beneficio no puede considerarse excesivo, habida cuenta que, tal y como ya hemos apuntado, no resulta extraordinario que la entidad IDEAS & NYLON pretendiera obtener beneficio por la gestión comercial realizada en la importación, lo que se acredita con los documentos y correos aportados por la defensa acerca de la contratación pactada con la comercial china.

También se detallan en la pericial los beneficios obtenidos por la entidad ELEC BIKES por la venta de los vehículos (páginas 9 a 12 del informe) que ascendían a una suma entre el 41% y el 43% de rentabilidad, por lo que no cabe duda que la perspectiva del negocio para la sociedad resultaba positiva.

Por lo que se refiere a las remuneraciones de los querellados, también dicha cuestión se aborda en la pericial en los folios 13 y siguientes. Allí se consignan las remuneraciones percibidas por los querellados, aportando además las consideraciones que estimó procedentes acerca de las funciones desempeñadas.

En este punto resulta relevante reiterar que, tal y como más arriba hemos expuesto, no se aprecia la existencia de ocultación, simulación o engaño en la operación de ampliación de capital realizada en la sociedad ELEC BIKES ya que consta en el acta de la Junta General Universal de la Sociedad de 1 de marzo de 2010 el propósito de los entonces 5 socios fundadores, 3 de ellos los acusados de autorizar tanto la facturación a la sociedad de los trabajos respectivamente realizados por los mismos, así como deslindar la actividad de ELEC BIKES de distribución del producto respecto de la desarrollada por IDEAS & NYLON, como importadora de los vehículos, así como la autorización de la precisa compatibilidad a los socios para continuar en el desempeño de sus funciones a la citada sociedad.

Habida cuenta de todo lo cual, y según hemos ya apuntado, no puede afirmarse que los querellantes ignoraran el propósito de la sociedad a cuya ampliación de capital concurrieron propósitos que quedaban claramente explicitados en la citada Junta, a la cual los querellantes pudieron tener acceso, al ser previa a la compraventa de participaciones por la que entraban a formar parte de la sociedad.

En cualquier caso, las diferencias entre los socios acerca de las decisiones económicas propuestas, la contratación de nuevas fuentes de financiación, o acerca de los gastos facturados a la sociedad podían ser objeto de debate y resolución por medio de los mecanismos societarios y en caso de conflicto mediante el oportuno ejercicio de acciones ante la jurisdicción competente.

Habida cuenta todo lo cual, y según ya hemos adelantado no se considera que existiera engaño en el sentido que hemos definido a partir de la doctrina jurisprudencial, apto para atribuir carácter criminal a la gestión de los acusados en la operación de ampliación de capital que supuso el desembolso económico que los querellantes reclaman como perjuicio, por lo que no se consideran concurrentes los elementos constitutivos del delito de estafa, debiendo en consecuencia dictare sentencia absolutoria.



TERCERO.- Recaída sentencia absolutoria, deberán declararse de oficio las costas procesales causadas, de conformidad con lo prevenido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Andrés , Eusebio y Raimundo , del DELITO de ESTAFA del que venían siendo acusados , con declaración de oficio de las costas procesales.

Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas durante la fase de Instrucción.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª Teresa García Quesada. Doy fe.