Sentencia Penal Nº 539/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1319/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : A
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0057957
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1319/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid
Procedimiento Abreviado 79/2018
SENTENCIA NUM: 539/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO
Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN
---------------------------------------------- En Madrid, a 26 de septiembre de 2019.
VISTO, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio
Oral celebrado en el seno del procedimiento abreviado número 79/2018 procedente del Juzgado Penal nº
13 de Madrid y seguido por delito intentado de estafa contra Heraclio siendo partes en esta alzada como
apelante el citada acusado y como apelado el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr D. AGUSTIN
MORALES PEREZ ROLDAN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 17 de junio de 2019 cuyo FALLO decretó: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Heraclio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa cometido en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248.1, 249, 16 y 62 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones en el procedimiento del artículo 21,6ª del Código Penal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que fue admitido en ambos efectos, del que se confirió traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 25 de septiembre de 2019 se formó el Rollo de Sala nº 1319/19 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala del recurso el día 26 del mismo mes y año.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso y
PRIMERO.- El delito de estafa presenta determinados requisitos que le son propios y tiene reflejo reiterado en la doctrina de los tribunales. Así el Tribunal Supremo de forma reiterada (Sentencias de 28 de enero, 11 y 18 de febrero, 8, 22 y 27 de abril, 4 y 6 de mayo, 6 de julio, 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005, 1 y 14 de febrero, 2, 10, 15, 16 y 24 de marzo, 17 de abril, 3, 17 y 24 de mayo de 2006, 15 de enero, 25 de mayo, 8 y 19 de junio, 4 y 10 de julio de 2007, 14 de octubre de 2008, 15 de abril, 7 de mayo, 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009, 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.



SEGUNDO.- En el recurso presentado por la representación procesal de Heraclio que en su totalidad se da por reproducido, se invoca error en la valoración de la prueba vulnerándose el principio de presunción de inocencia y el de in dubio pro reo, al no haberse practicado prueba de cargo ni existir siquiera indicios bastantes para acreditar su culpabilidad, con infracción del artículo 248 del Código Penal al no concurrir los elementos del delito de estafa, a diferencia de lo que se recoge en la sentencia impugnada, por lo que se solicita su revocación al ser atípica la conducta y el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

La aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( Sentencias del Tribunal Constitucional 68 y 70/10 de 18 de octubre, 12/11 de 28 de febrero, 25/11 de 14 de marzo, 111/11 de 4 de julio, 107/11 de 20 de junio, 126/11 de 18 de julio, 16/12 de 13 de febrero, 142/12 de 2 de julio, 201/12 de 12 de noviembre enero, 78/13 de 8 de abril, 196/13 de 2 de diciembre, 13/14 de 30 de enero, 185/14 de 6 de noviembre, 2/15 de 19 de enero y 33/15 de 2 de mayo).



TERCERO.- Para dar respuesta a la cuestión planteada debemos recordar que la jurisprudencia ha insistido en que el uso que haya hecho el juez sentenciador de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivada, únicamente deberá ser rectificado por vía de apelación cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución apelada. Es decir, para acoger el error en la valoración de las pruebas se exige la existencia en la narración descriptiva de hechos inexactos o hechos apreciados con error evidente, notorio y de importancia o de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de la actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio.

En la instancia se ha valorado prueba de carácter personal, tratándose exclusivamente del interrogatorio de los testigos, dada la incomparecencia del acusado pese a estar citado en legal forma, respecto de la que importa mucho para una correcta ponderación de su credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

En orden a sustentar el pronunciamiento de condena se relacionan en la resolución impugnada, en la forma pormenorizada que se da por reproducida en aras a evitar reiteraciones innecesarias, la declaración del testigo-denunciante Manuel , haciéndose especial hincapié en el uso de un correo electrónico falso con la identidad de su esposa, con la finalidad de contactar con el cliente para cobrar el alojamiento sin intención de alquilar la vivienda, defraudación que no fue consumada al sospechar el perjudicado. El agente de la Guardia Civil con tarjeta de identificación profesional NUM000 , recordaba haber realizado gestiones con la entidad bancaria donde se había de efectuar el pago del alquiler, siendo titular de la cuenta el ahora recurrente. La documental es acreditativa de la naturaleza falsaria del correo electrónico confeccionado cuya elaboración no se imputa al acusado, al que se le condena por su cooperación necesaria para la consumación del engaño con la aportación de su número de cuenta para la precisa recepción del fraudulento traspaso de dinerario solicitado, en lógica connivencia con otras personas no identificadas, circunstancia que no se produjo al poder corroborar el potencial perjudicado con carácter previo, el carácter fraudulento de la operación. Obra en la documental del procedimiento, por un lado, que la cuenta titularidad del ahora apelante estuvo abierta por un breve lapso temporal, desde el 18 de noviembre al 31 de diciembre 2014, recibiendo no obstante hasta cuatro transferencias de ordenantes extranjeros por elevados importes y por otro, la realización por su parte de otras tantas extracciones de dinerario.

Con este acervo probatorio se puede concluir, tal y como se lleva a cabo en la instancia, que el acusado estaba al corriente, al menos de forma limitada de la operación que se iba a efectuar, que en cuanto a su participación se concretaba en dar sus datos y facilitar su cuenta aperturada en la entidad Cajamar para recibir trasferencia dineraria de personas no identificadas, como consta sucedió en varias ocasiones, lo que permite inferir que el ahora recurrente cooperó de forma necesaria en la operativa urdida estando al corriente de lo que resultaba preciso para su concreta participación que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de experiencia, no siendo arbitraria. El apelante ocupa un nivel inferior y sólo tiene un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad, porque fue consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera, no quisiera saber -ignorancia deliberada- o le fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad importante iba a recibir.

Este Tribunal verifica, en consecuencia, que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada y afirmamos la racionalidad del discurso valorativo de la sentencia, que se justifica en pruebas de cargo que han sido obtenidas con pleno respeto de las garantías constitucionales y legales que deben presidir un juicio justo.

El principio 'in dubio pro reo', también invocado, es distinto y auxiliar del de presunción de inocencia, por cuanto mientras ésta constituye una garantía objetiva del proceso, el segundo es de naturaleza eminentemente subjetiva, y significa la obligación del juez de absolver cuando duda sobre la culpabilidad o inocencia del acusado ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/89 de 20 de febrero, 138/92 de 13 de octubre 63/93 de 1 de marzo, 133/94 de 9 de mayo, 259/94 de 3 de octubre y 16/2000 de 31 de enero). Resulta inaplicable en este caso, en el que el juzgador no ha expresado duda alguna sobre su convicción probatoria. Dicho con otras palabras, la parte no ostenta un derecho a la duda por parte del órgano judicial, que pueda invocar en su beneficio.

El recurrente, que no compareció en la instancia, propone ahora su personal versión de los hechos, obviamente favorable a sus propios intereses, pero que no puede prevalecer sobre la apreciación imparcial y debidamente motivada del órgano judicial, que en uso de las facultades legalmente establecidas en relación a la valoración probatoria ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ha inferido con toda claridad de su resultado, la realidad de los hechos que declara probados y el motivo de ser calificados en la forma efectuada.

En estas condiciones, el hecho de establecer unas conclusiones probatorias adversas al recurrente, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno. Las razones expresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso, por quien no presenció la práctica de la prueba.



CUARTO.- Se cuestiona el carácter bastante del engaño, al sospechar de la operación el potencial perjudicado. El citado alegato debe ser rechazado.

El requisito fundamental y más característico de la estafa lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante. Antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

La reciente STS 3162/2016 de 08/07/2016, lleva a cabo un completo estudio de la materia referida recogiendo:'......... Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales, como ocurre en el presente supuesto al atender la propuesta negocial inserta en la página referida de internet, laborales o mercantiles con unos irrenunciables márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad o en el seno de una empresa actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ) o en que solo la metódica y obsesiva desconfianza materializada en una sistemática vigilancia o control permitiría a una empresa blindarse frente a defraudaciones o acciones desleales de sus empleados. Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe. O de que cualquier empleado es alguien dispuesto a defraudar a su empresa traicionando la confianza que se deposita en él, de forma que no establecer unos mecanismos férreos de supervisión que llevasen a detectar cada acción fraudulenta sería déficit de auto tutela con consecuencias despenalizadoras'.

En el presente caso, el acusado se valió de un correo electrónico a nombre de una persona que trabajaba en la empresa encargada de la gestión del apartamento ofertado en la red, para captar a un potencial cliente al que se requirió el pago del alquiler y de la fianza, cantidades que tenían que ingresarse precisamente en la cuenta bancaria titularidad del acusado, lo que finalmente no se consiguió por el ánimo de comprobación llevado a cabo por el solicitante y no porque la maniobra urdida fuese insuficiente al fin pretendido.

Por todo lo expuesto, procede la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación del recurso presentado

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por Heraclio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 17 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el Juicio Oral celebrado en el seno del procedimiento abreviado número 79/2018, manteniendo íntegramente todos sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costa procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.