Sentencia Penal Nº 539/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3425/2019 de 18 de Junio de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 539/2021

Fecha de sentencia: 18/06/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3425/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 15/06/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Procedencia: TSJ Valencia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: BDL

Nota: ATENCION: NO SE PUEDE ENTREGAR COPIA DE LA PRESENTE SENTENCIA SIN LA PREVIA OCULTACIÓN DE AQUELLOS DATOS QUE PERMITAN SU IDENTIFICACIÓN (NOMBRE, APELLIDOS, FECHA DE NACIMIENTO, NÚMERO DE RECURSO DEL T.S., NÚMERO DE RECURSOS DE ORIGEN, LUGAR DE OCURRENCIA DE LOS HECHOS)

·

· Desestimación del recurso.

RECURSO CASACION núm.: 3425/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 539/2021

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 18 de junio de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de acusado DON Jon,contra Sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia núm. 85/2019, de 11 de junio de 2019 desestimatoria del recurso de apelación (Rollo de apelación 81/23019) formulado frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia núm. 404/2018, de 18 de julio de 2018, dictada en el Rollo de Sala núm. 128/2017 dimanante del Sumario núm. 2121/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 19 de los de dicha Capital, seguido por delito de abuso sexual a menor contra DON Jon. Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido en Sala para la deliberación y fallo del presente recurso de casación. Han sido parte en el presente procedimiento: el Ministerio Fiscal, y el recurrente Don Jon, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Mollá Sanchís y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Sans García.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 19 de Valencia instruyó Sumario núm. 2121/2016 por delito de abuso a menor contra DON Jon,y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 18 de julio de 2018 dictó Sentencia núm. 404/2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'El procesado Jon, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos ha venido sometiendo a su hija Mónica, nacida el NUM000 de 1998, a tocamientos diversos y actos de naturaleza sexual aprovechando las ausencias por trabajo de su esposa en el domicilio familiar. Que tales tocamientos comenzaron a tener lugar a finales del año 2004, produciéndose los primeros en un piso que la familia ocupaba en Madrid, teniendo en aquella época la menor la edad de 6 años. Tales tocamientos se realizaban, tras llevar a su hija a la habitación de matrimonio tumbarla en la cama, desnudarla e introducir sus dedos en la vagina; llegando en alguna ocasión a intentar penetrar a la menor analmente cuando se encontraba acostada en su litera con la edad de 8 años, no consiguiendo su objetivo al comenzar a llorar y ante el temor de ser descubierto por otros familiares que ocupaban la habitación contigua.

En el año 2006, el procesado y su familia se trasladaron a vivir a Valencia, lugar donde continuaron las agresiones sexuales con igual frecuencia y aprovechando idénticas circunstancias, llevando a la niña a su habitación con el pretexto de dormir la siesta o hacer los deberes, cogiendo su mano y dirigiendo la misma a su pene para que le masturbara, y en muchas ocasiones quitándole la ropa y metiéndole los dedos en la vagina.

Durante el periodo en que la menor tenía entre 9 a 12 años, le decía de mantener relaciones y en alguna ocasión volvió a intentar la penetración anal pero ella le decía que si lo hacía chillaría para alertar a un inquilino que vivía en su casa. Durante esa etapa, con nueve años, su padre le obligaba a que le masturbara.

A partir de los 13 años, Mónica muestra resistencia y desde ese momento la acosa mediante tocamientos en los glúteos y pechos.

En fechas previas a la interposición de la denuncia, el 25 de noviembre de 2016, al acusado le entrega una carta manuscrita a su hija en la que le pide en reiteradas ocasiones que hicieran el amor y que no se lo contase a su madre, finalizando la misiva con expresiones como 'te quiero', 'te amo', siendo ese momento cuando la perjudicada se decide a interponer la denuncia.

El acusado no se ha encontrado privado de libertad por razón de esta causa'.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jon como autor criminalmente responsable de UN DELITO CONTINUADO

DE ABUSOS SEXUALES A MENOR DE TRECE AÑOS, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN y a la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

Se le impone a Jon la prohibición de aproximación en relación a Mónica a una distancia no inferior a 300 metros de su domicilio, lugar de estudio o de trabajo o de cualquier lugar en el que se encuentre, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, directo o indirecto o por persona interpuesta, todo ello por un plazo de 8 años para ambas prohibiciones a cumplir simultáneamente con la pena de prisión.

Se acuerda la medida de libertad vigilada sobre Jon por un plazo de 8 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual y otros similares.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución la representación del acusado DON Jon interpuso recurso de apelaciónante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia (Rollo de apelación 81/2019), que con fecha 11 de junio de 2019 dictó Sentencia núm. 85/2019, que respecto a los HECHOS PROBADOSdice lo siguiente:

'No se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

'El procesado Jon, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos ha venido sometiendo a su hija Mónica, nacida el NUM000 de 1998, en los domicilios de Madrid y Valencia donde residía la familia, desde los 6 años a besos, roces y tocamientos diversos en los glúteos, pechos, partes íntimas de naturaleza sexual, aprovechando las ausencias por trabajo de su esposa en el domicilio familiar. En fechas previas a la interposición de la denuncia, el acusado le entrega una carta manuscrita a su hija en la que le pide en reiteradas ocasiones que hicieran el amor y que no se lo contase a su madre, finalizando la misiva con expresiones como 'te quiero', 'te amo', siendo ese momento cuando la perjudicada se decide a interponer la denuncia.''.

El fallode la referida Sentencia núm. 85/2019, de 11 de junio de 2019 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, es el siguiente:

'PRIMERO: ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jon contra la sentencia núm.404/2018 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo 128/2017 dimanante del Sumario 2121/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 19 de Valencia.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, y

TERCERO: CONDENAR al acusado Jon como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO: Se le impone a Jon la prohibición de aproximación en relación a Mónica a una distancia no inferior a 300 metros de su domicilio, lugar de estudio o de trabajo o de cualquier lugar en el que se encuentre, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, directo o indirecto o por persona interpuesta, todo ello por un plazo de SEIS años para ambas prohibiciones a cumplir simultáneamente con la pena de prisión.

Se acuerda la medida de libertad vigilada sobre Jon por un plazo de OCHO años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual y otros similares.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales.

QUINTO: Sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado DON Jon,que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal del acusadoDON Jon, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.-Por infracción de derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, conforme al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Motivo segundo.-Por vulneración del derecho in dubio pro reo, conforme al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Motivo tercero.-Por infracción de Ley al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley procesal penal al existir error de hecho en la valoración de la prueba designado como particulares que demuestran el precitado error.

QUINTO.-Instruido el MINISTERIO FISCALdel recurso interpuesto solicitó la inadmisión a trámite del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe de fecha 18 de octubre de 2019; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 31 de mayo de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 15 de junio de 2021; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia revocó la dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia y recaída en la causa Sumario Ordinario 128/2017 dimanante del sumario 2121/2016 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Valencia, condenó a Jon, estimando parcialmente su recurso, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años a la pena de cinco años y un día de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a una distancia de 300 metros y de comunicarse con su hija Mónica, víctima de estos hechos, más libertad vigilada.

En los hechos probados de la Sentencia de apelación se narran los abusos del acusado a su hija Mónica, sucedidos desde los seis años de edad, consistentes en besos, roces y tocamientos diversos en los glúteos, pechos y partes íntimas de naturaleza sexual, aprovechando las ausencias por trabajo de su esposa en el domicilio familiar.

En fechas previas a la interposición de la denuncia, el acusado había entregado una carta manuscrita a su hija en la que le pide en reiteradas ocasiones que hicieran el amor y que no se lo contase a su madre, finalizando la misiva con expresiones tales como 'te quiero', 'te amo', siendo ese momento cuando la perjudicada se decide a interponer denuncia.

Frente a dicha Sentencia ha formalizado la defensa del acusado este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso, por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invoca la infracción de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Sostiene el recurrente que no hay pruebas suficientes para desvirtuar su presunción de inocencia y solicita se dicte sentencia absolutoria.

Ya hemos dejado constancia que la Audiencia Provincial citada pronunció Sentencia condenatoria que fue revocada parcialmente por el Tribunal Superior de Justicia 'a quo', que dicta ahora la Sentencia recurrida en casación, no teniendo por probados determinados asertos fácticos, al considerar los jueces de la apelación que, al acogerse la denunciante a la dispensa diseñada en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no existía prueba sobre algunos de los aspectos agravatarios de tales abusos sexuales sufridos por la menor, por lo que el recurrente sostiene en esta sede casacional que no debieron tomarse en consideración ni los testimonios de referencia ni otro tipo alguno de elemento de acreditación de los hechos denunciados, razón por la cual no existe prueba de cargo que pueda tener por enervada la presunción constitucional de inocencia que le ampara.

Añade que el hecho de pedir perdón a su hija a la hora de tomar la última palabra, hay que entenderlo desde el drama familiar que se estaba viviendo y no cabe hacer lecturas distintas ni menos aún propiciatorias de asunción de responsabilidad penal.

Ciertamente, al acogerse la denunciante, así como su madre y hermano a la dispensa legal a la que nos hemos referido, imposibilita tomar en consideración, como prueba de cargo, tales elementos del acervo probatorio frente al que se contaba inicialmente.

Pero el motivo no puede ser estimado porque hay elementos suficientes para entender destruida la presunción de inocencia.

Ha sido valorado por el Tribunal 'a quo' un elemento probatorio documental, elaborado de puño y letra por el denunciado, y que fue el detonante de la denuncia, por medio del cual, el acusado le entrega una carta manuscrita a su hija en la que le narra cómo le ha pedido en reiteradas ocasiones que hicieran el amor, sintiéndose ella mal, y que no se lo contase a su madre, finalizando la misiva con expresiones como 'te quiero', 'te amo', siendo ese momento -como decimos- cuando la hija se decide a denunciar.

Como dice el Ministerio Fiscal, la carta es absolutamente expresiva de la realidad de los hechos que el acusado ha cometido sobre su hija, ha sido escrita de su puño y letra, y dice literalmente: ' Mónica el dinero que tú me pediste son 350 euros más el resto que falta pon unos 400 euros. Yo te lo daré .... porque te quiero y te amo para que salgas en adelante ... eso tu no lo valoras y me disculpas que yo te diga esas palabras que te voy a decir cuando yo te digo Mónica hagamos el amor tú te sientes mal no debe ser así. Tú debes darte cuenta y razonar cuando se hace el amor tú sientes gusto sientes placer, te relajas te da ganas hasta de gritar y eso te sientes feliz, te quita el dolor de cabeza porque te sube todo la vagina, todo a la cabeza y eso te duele y estás pensando mucho y entonces tu ahora dirás tengo razón ahora comprendo es la pura verdad ahora siento todo lo que me dice es cierto, entonces voy a pensar y lo diré así como me haces un favor, yo también haré lo mismo así vamos a tener comprensión yo en ti y yo en mi y así podemos hablar a solas algo para apoyarte y que sigas en adelante pero me devuelves la hoja porque no hay como conversar delante de tu madre y no hay que decir nada espero que pienses y me digas que sí y no me engañes y espero que te guste lo que yo te digo porque te quiero y te amo chao un beso y disculpa el mal escrito porque hice al apuro de anoche y dime cuando este sola o escondida otra que me olvide del hombro que me he hecho daño y no lo puse en el papel y lo vemos allá espero que me digas que sí y voy a escondidas de mamá y me devuelves cuando no esté ella, chao corazón te quiero y te amo'.

Sobre este extremo ha declarado el funcionario policial que tramitó la denuncia.

E igualmente, existe pericial caligráfica en la que se acredita que es de puño y letra del acusado.

Además, el propio acusado reconoció expresamente ser el autor de la carta manuscrita, cuyo original obra en sobre cerrado al folio 119 de las diligencias practicadas.

Junto a tal elemento documental, los jueces 'a quibus' tomaron en consideración la declaración de varios testigos que relataron que la hija del acusado les había contado lo sucedido con su padre a lo largo de tales años. Así, la sobrina política del procesado y prima de la menor manifestó que en noviembre de 2016, un sábado por la tarde su prima Mónica le dijo que su padre desde los cinco años la tocaba. Declara igual otra prima. Asimismo, lo hace el que fuera novio de la menor. Sobre la credibilidad y detalle de tales conversaciones basta remitirse a la valoración que de las mismas efectúa la sentencia.

El propio acusado pidió perdón a su hija al hacer uso del derecho a la última palabra en el juicio oral, y tal aspecto ha sido valorado como un elemento lícito a ser tomado en consideración por el Tribunal Superior de Justicia.

Por todo ello consideramos que la condena del ahora recurrente, pese a lo alegado por éste, no es cierto que se haya dictado sin ninguna prueba de cargo, sino que ha contado con pruebas incriminatorias, lícitamente obtenidas y valoradas con racionalidad.

Tiene razón, no obstante, en que si la declaración de Mónica, denunciante, no puede ser tomada en consideración al haberse acogido a la dispensa de su deber de declarar, conforme a lo autorizado en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tampoco pueden ser utilizados en su contra los peritos que informaron sobre la credibilidad del testimonio de la menor en su denuncia.

Sin embargo, el testimonio de lo reproducido por la menor en sus conversaciones ante los testigos de referencia, no queda neutralizado por tal mecanismo procesal. Se podrá borrar del cuadro probatorio lo anteriormente expresado por quien se acoge su derecho a la dispensa, pero no se puede eliminar lo escuchado de ella por los testigos que depusieron en el juicio oral. Este fenómeno solamente ocurre cuando estamos tratando sobre prueba ilícita, de manera que tal ilegalidad contamina en cascada a las demás fuentes de prueba. Pero aquí no hay prueba ilícita, sino la utilización de un derecho por parte de la denunciante, que el ordenamiento jurídico le concede, derecho a no declarar contra un pariente, y ello (todavía hoy, no en un futuro próximo, ver LO 8/2021), pese a haberlo hecho en vía judicial, en la tramitación sumarial, renunciando a la dispensa. Pero ello no puede derivar a concluir que tal acontecimiento histórico no haya ocurrido en la realidad y que, por consiguiente, no pueda preguntarse por ello, es decir, prestar declaración ante un Tribunal acerca de lo percibido por sus sentidos. Tal percepción no deriva de prueba nula o conseguida ilícitamente, y no hay razón alguna que impida su valoración. Lo mismo ocurriría si un sospechoso expresara ante una multitud su culpabilidad y después se acogiera a su derecho a no declarar contra sí mismo.

En consecuencia, tales testimonios, corroboran lo que se asevera en la documental citada, y de aquello sobre lo que pidió perdón el propio acusado al tomar la palabra, al finalizar el juicio oral, puesto que es evidente que tal perdón significa su arrepentimiento por los hechos enjuiciados.

Por ello, en este caso, el Tribunal 'a quo' ha contado con tales elementos de corroboración, junto a la documental consistente en la carta citada, unida al perdón solicitado por el acusado en su última palabra.

La valoración de tales elementos probatorios, lícitos, que han sido motivados con racionalidad en la sentencia recurrida, impide que prospere este motivo por infracción de la presunción de inocencia del recurrente.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- En el segundo motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente considera vulnerado el derecho in dubio pro reo.

A pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio, y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional hoy incorporado al art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el principio 'in dubio pro reo', como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, como es el caso.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el motivo tercero, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia error en la valoración de la prueba documental, que polariza en la carta obrante al folio 119.

El autor del recurso se limita a reproducir su planteamiento anterior, relativo a que la carta no hace prueba de los tocamientos sexuales continuados a su hija que han sido tenidos como acreditados mediante la prueba ya referenciada, no se han designado por el recurrente los particulares de tal documento de donde cabe deducir el error del juzgador que se interesa; ni se indica en qué parte del factuminciden para su pretendida modificación.

Respecto a la pericial invocada reproducimos lo anteriormente expresado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación legal de acusado DON Joncontra Sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia núm. 85/2019, de 11 de junio de 2019, dictada en el Rollo de apelación 81/2019.

2º.- CONDENARa dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

3º.- COMUNICARla presente resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián