Sentencia Penal Nº 54/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 20/2004 de 24 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

ROLLO DE SALA: 20/2004 PA

ORGANO DE PROCEDENCIA:JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº36 DE MADRID.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.A.5265/03

SENTENCIA Nº54/2004

ILTMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCION XVI

MIGUEL HIDALGO ABIA

Dª. CARMEN LAMELA DÍAZ

RAMIRO VENTURA FACI

En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil cuatro.

Visto en juicio oral y público ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 5265/03, procedente del Juzgado de Instrucción 36 de Madrid, Rollo de Sala 20/04, seguido de oficio por delito de apropiación indebida, contra Juan, nacido el 11-8-1960, de cuarenta y tres años de edad; hijo de Carlos y de Asunción, natural de Baracaldo (Vizcaya), y vecino de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, como acusación particular don Javier Zabala Falcó, en representación de don Alonso, y dicho acusado representado por la procurador doña Carmen Echevarría Terroba y defendido por los letrados don Luis Rodríguez Ramos y doña Ana Fernández Jiménez. Siendo ponente el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, comprendido en el artículo 252 del Código Penal, y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Juan, con la concurrencia de la circunstancia atenuante sexta del Código Penal, solicitó la imposición de la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales y a que indemnice a don Alonso en la suma de 14.424,29 euros, de cuya suma debería responder Duende Producciones S.A. como responsable civil subsidiario.

SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones también definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1.7º del citado texto legal, y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Juan, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y para ejercer actos de comercio, bien directamente como empresario autónomo, bien a través de una mercantil, como representante orgánico o voluntario de la misma, multa de 12 meses, con una cuota diaria de 300 euros, y a que indemnice a Producciones Cinco y Acción, S.L., en la suma de 16.732,18 euros, más el I.V.A. correspondiente, y a don Alonso en 6.000 euros por daños morales. Pidiendo se declarase la responsabilidad civil subsidiaria de Duende Producciones S.A.

TERCERO.- La defensa del acusado Juan, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las acusaciones por estimar que su defendido no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución.

Hechos

Con fecha 21-7-1999, el acusado Juan, en nombre y representación de Duende Producciones S.A. (constituida como Representación de Actores, S.A.), y don Alonso suscribieron un contrato de representación en exclusiva, en virtud del cual la sociedad representante recibiría una comisión por cada contrato que consiguiera para el señor Alonso, que oscilaba entre el 10 y el 15 por ciento, a excepción de los contratos por publicidad, para los que se pactó una comisión del 20 por ciento.

La duración del contrato se fijó en 12 meses, a partir de la fecha de la firma del contrato, desenvolviéndose durante tal periodo con normalidad, si bien, antes de su vencimiento el señor Alonso expresó al acusado su reticencia a prorrogar tal contrato, al menos sin un cambio sustancial de las condiciones pactadas a favor de Duende Producciones S.A., la cual envió a don Alonso una carta, fechada el 1-7-2000 y firmada por el acusado, dando por rescindido tal contrato, decisión que aceptó igualmente el señor Alonso.

En el mes de noviembre de 2000 el Departamento de Publicidad de El Corte Inglés, S.A., entró en contacto con el acusado Juan, creyéndole representante aún de don Alonso, pues estaba interesado tal entidad en que el mismo fuese su imagen publicitaria de las campañas "Feliz 2001", "Rebajas" y "Blancolor". Pretensión que el acusado traslada a don Alonso, a quien ya antes de que rescindieran el contrato de 21-7-1999 el acusado le había dicho que mantenía contactos con El Corte Inglés para su contratación. Mostrándose el mismo conforme con ello, pues aquél contrato ya preveía que Duende Producciones, S.A. tendría derecho a las comisiones pactadas respecto de las operaciones y contratos concluidos después de la vigencia del mismo pero que fueran fruto de la actividad desarrollada durante su vigencia.

Fruto de las negociaciones del acusado con El Corte Inglés durante el mes de noviembre del citado año, firma el acusado, con fecha 20-11-2000, en representación de Duende Producciones y como gestora de la imagen del señor Alonso, un contrato con El Corte Inglés en virtud del cual, por la intervención del mismo en las citadas campañas publicitarias, pagaría la suma de 24.000.000 de pesetas más I.V.A. Recibiendo en tal acto un talón nominativo de 13.920.000 pesetas (12.000.000 de pesetas ? 1.920.000 pesetas de I.V.A.) y pactando que el resto, integrado por igual suma, se pagaría el 22-1-01.

Al día siguiente, esto es el 21-11-2000, de suscribirse tal contrato y de recibir esa primera entrega, Duende Producciones S.A. y don Alonso, en representación de Producciones Cinco y Acción S.L, suscriben un contrato en el que silenciando que eran 24.000.000 de pesetas el precio pactado con El Corte Inglés, se establece que el importe a percibir por el señor Alonso por prestar su imagen en tales campañas publicitarias eran 16.800.000 pesetas, más I.V.A., que constituía, conforme al contrato de 21-7-1999, el 80 por ciento de 21.000.000 de pesetas, haciéndole creer que era éste último el importe pactado.

Con fecha 22-1-01, el acusado recibió del Corte Inglés un nuevo talón nominativo por importe de 13.920.000 pesetas (12.000.000 de pesetas ? 1.920.000 pesetas de IVA), con lo que se liquidaba la participación de don Alonso en las campañas publicitarias.

Pese a tales cobros, ascendentes a 27.840.000 pesetas (24.000.000 de pesetas ? 3.840.000 pesetas de IVA), el acusado no hizo efectiva suma alguna hasta el 19-3-01, que transfirió a la cuenta de Producciones Cinco y Acción, S.L., 58.563,62 euros (equivalentes a 9.744.000), el 16-7- 01 6.010,12 euros (equivalente a 6.000.001 pesetas), y el 24-7-01 6.010,12 euros (equivalentes a 1.000.000 de pesetas) y 35,62 euros (equivalente a 5927 pesetas). Lo que representa un total de 19.488.000 pesetas, que corresponden a los 16.800.000 pesetas que se indicaron en el contrato de 21-11-2000, junto con el 16 por ciento de I.V.A. de tal cantidad (2.688.000 pesetas).

Hizo suyas el acusado 3.000.000 de pesetas (24.000.000 - 21.000.000 de pesetas) más 480.000 pesetas del 16 por ciento de I.V.A. de tal cantidad. De cuya suma (3.480.000 pesetas), la parte que correspondía a don Alonso eran 2.400.000 pesetas (80 por ciento de 3.000.000) y 384.000 pesetas de I.V.A. (16 por ciento de º2.400.000 pesetas), la cual incorporó a su patrimonio el indicado Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Llegar a una convicción teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada legítimamente en el acto del juicio oral es tarea especialmente complicada pero imprescindible para que la justicia penal se realice.

En el capítulo de los hechos probados o juicio histórico, el juzgador debe proyectar en la sentencia, como si de secuencias cinematográficas se tratara, cuáles son los acontecimientos que, habiendo desfilado contradictoriamente ante él, se han acreditado como ciertos de manera suficiente. Se trata de un proceso de selección riguroso, de una criba de cuanto por el juzgador ha discurrido, en una tarea en la que ha de aplicar las reglas de la lógica, de la psicología y las de la experiencia del comportamiento humano.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, no hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado (S.T.C. 229/1984, de 1 de Diciembre).

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, se asienta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 13/81, de 28 de Julio, sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución, y, por otro, que esta apreciación ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, practicada con las debidas garantías.

La presunción de inocencia se sitúa, pues, en el marco de los hechos respecto de los cuales pueden producirse consecuencias en el orden penal, y de la prueba de los mismo, no alcanzando, por ello, el mencionado derecho constitucional a las valoraciones jurídicas o calificaciones que los órganos judiciales puedan establecer a partir de los hechos que, tras la actividad probatoria, queden establecidos como probados (S.T.C. 6/87, de 28 de Enero y Auto T.C. de 30 de Octubre de 1989).

Así las cosas el tribunal no sólo debe declarar lo que estime probado, sino que debe razonar también por qué ha llegado a esa conclusión, especialmente cuando de prueba indirecta se trata. Las resoluciones judiciales han de ser actos de voluntad, razonados y razonables. No pueden ser un ciego "ordeno y mando", sino una construcción armónica, lógica, coherente con las reglas de la experiencia y ajustadas en todo a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- Procede a continuación hacer unas consideraciones jurídicas de aproximación y comprensión del delito de apropiación indebida, para que, una vez establecidas, determinar si los hechos enjuiciados integran, o no, tal figura delictiva.

Conforme a la dicción legal del artículo 252 del Código Penal comete apropiación indebida "los que, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o por otro título que derive la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas".

El bien jurídico protegido es el patrimonio del perjudicado por el delito y son elementos que integran la apropiación indebida los siguientes:

1º) Haber recibido dinero, efectos, valores o cualesquiera otra cosa mueble o activo patrimonial.

2º) El dinero, efectos... tienen que haberse recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos.

En los citados artículos se contempla un sistema de "numerus apertus", en cuanto se recoge con demasiada extensión una serie de actos o negocios jurídicos de los que se deriva la obligación de devolver algo a su legítimo destinatario.

Con el sistema de conceptos abstractos utilizados por el legislador se corre el riesgo de volver el sistema de prisión por deudas, proscrita en el Derecho Penal, pues podría llegar a perseguirse penalmente cualquier incumplimiento de obligaciones civiles o mercantiles. Siendo la jurisprudencia contraria a una interpretación extensiva de este elemento del tipo de la apropiación indebida (obligación de entregar o devolver).

3ª) Un acto de apropiación o distracción o la negación de haberlos recibido.

4ª) La existencia de un ánimo de lucro y perjuicio de tercero.

Se exige, pues, un nexo de culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, con un ánimo de lucro cuyo elemento culpabilístico, en la técnica del derecho penal, es considerado como un elemento subjetivo del injusto, que evita la posibilidad de cometer el delito por imprudencia.

Siendo unánime el criterio jurisprudencial que establece que para la existencia del delito de apropiación indebida es requisito imprescindible la concurrencia de un ánimo de lucro y el consiguiente enriquecimiento ilícito producido por el ingreso en el propio patrimonio de las cantidades recibidas, distrayéndolas de su comprometido destino. De modo que el simple incumplimiento de formalidades exigidas por la Ley no devienen automáticamente en la configuración de un ilícito penal apropiatorio, porque ello supone prescindir de elementos sustanciales del tipo penal que ya han sido mencionados.

El animus rem sibi habendi se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad, al menos eventual, de privar de sus bienes de forma definitiva al titular de los mismos; y b) la voluntad de incorporarlos a su patrimonio.

TERCERO.- Hechas las precisiones jurídicas, doctrinales y jurisprudenciales que anteceden este Tribunal estima que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, en relación con el artículo 250.7º del citado texto legal. Ello, por considerar que el acusado, actuando en representación de don Alonso recibió en nombre de éste 24.000.000 de pesetas y el 16 por ciento del I.V.A. correspondiente (3.840.000 pesetas) del Corte Inglés por las campañas publicitarias en que aquél había intervenido y en vez de entregarle el 80 por ciento de tales sumas, reteniendo su 20 por ciento de comisión, le hizo creer al señor Alonso que lo realmente percibido eran 21.000.000 de pesetas más I.V.A., haciendo suyas íntegramente los 3.000.000 de pesetas restantes y el 16 por ciento correspondiente a tal cantidad, con perjuicio para aquél del 80 por ciento que le correspondía de tal cantidad, esto es 2.400.000 pesetas más 384.000 pesetas del I.V.A. correspondiente a esta última cifra.

Firma para ello el acusado el contrato de 20-11-2000 con el Corte Inglés (folios 126 y s.s.) para que don Alonso participara en sus campañas publicitarias "Feliz 2001", "Rebajas" y "Blancolor". Silencia el precio estipulado de 24.000.000 de pesetas mas I.V.A. y a continuación, haciendo creer al señor Alonso que el precio obtenido es de 21.000.000 de pesetas más I.V.A., firma al día siguiente un contrato con el querellante, indicando que lo que le correspondía percibir al mismo eran 16.800.000 pesetas, (esto es el 80 por ciento de 21.000.000 de pesetas) más el I.V.A. correspondiente.

Apareciendo así el contrato de 21-11-2000 como el instrumento del que se valía para ocultar al señor Alonso la apropiación indebida que había comenzado a efectuar, al recibir el día anterior el cincuenta por ciento del precio estipulado con El Corte Inglés (12.000.000 de pesetas + 1.920.000 pesetas de I.V.A.), y que consumaría plenamente el 22-1-01, cobrando el otro cincuenta por ciento.

No es, pues, el contrato de 21-11-2000, firmado por Duende Producciones S.A. con don Alonso, en nombre de Producciones Cinco y Acción S.L., el instrumento de engaño para que se produzca luego el desplazamiento patrimonial a favor de la primera y en perjuicio de la segunda, sino que aparece, ya se dijo, como una maniobra de ocultación de la apropiación indebida ya iniciada y posteriormente agotada.

El representante, en este caso, el acusado, cobra en nombre y representación de su representado, tiene en depósito lo recibido y tiene obligación de entregarlo al mismo, sin más derecho de retención que la que corresponde al importe de su comisión, tal como, de manera expresa, figura en la estipulación VII del contrato de 21-7-1999 (folio 68).

Apropiación indebida que se produjo con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, aprovechando la credibilidad profesional que, al tiempo de ocurrir los hechos, le merecía a aquella. Lo que integra el subtipo agravado del artículo 250.1.7º del Código Penal.

CUARTO.- De dicho delito es responsable, en concepto de autor, el acusado Juan por la participación material, voluntaria y directa que tuvo en su ejecución. Lo que resulta acreditado de lo actuado en la causa y en el solemne acto del juicio de instancia. Ello, por la consideración de los siguientes elementos de prueba y datos:

1º) La declaración de don Alonso, relatando e ilustrando a la Sala sobre el inicio de sus relaciones profesionales con el acusado, representante de Duende Producciones, sobre el contrato que celebraron con fecha 21-7-1999, las comisiones pactadas y sobre su voluntad de que, antes de que venciera el año inicialmente pactado de vigencia contractual, se renegociaran en su caso, las condiciones pactadas por estimarlas excesivas y porque su posición en Telecinco estaba muy consolidada y podía representarse el mismo a través de su productora (Producciones Cinco y Acción S.L.).

Explicando que, en ese contexto, se dio por rescindido el contrato de representación días antes del año pactado de duración contractual. Recibiendo a tal efecto la carta que, fechado el 1-7-2000 y firmada por el acusado, en nombre de Duende Producciones, obra al folio 79. Estando él conforme con tal rescisión.

Añadiendo que, al tiempo de tal rescisión, tuvo conversaciones con el acusado respecto de dos temas, uno el relativo al encargo de obra y edición que, por la intermediación de Duende y Producciones, iba a encargarles Ediciones Martínez Roca, S.A., en relación a la obra con el título provisional "Los mil errores más comunes de la lengua española". Y otro, en relación a las conversaciones que manifestaba el acusado tener con El Corte Inglés para la contratación del señor Alonso.

Expresando tal querellante que, en todo momento, expresó al acusado su voluntad de respetar lo pactado en la estipulación V del contrato de 21-7-1999, respecto de las operaciones y contratos concluidos después de la vigencia de aquél, pero que se debieran a la actividad de Duende Producciones durante tal vigencia. Razón por la que, con fecha 1-7-2000, firmó un contrato, reconociéndoles el 20 por ciento de comisión respecto del encargo de obra hecho por Ediciones Martínez Roca, S.A., y más tarde, en concreto el 21-11-2000, firmó también con Duende Producciones el contrato relativo a las campañas publicitarias del Corte Inglés, estipulando que la parte que a él le correspondía era la suma de 16.800.000 pesetas, que representaba su 80 por ciento de 21.000.000 de pesetas, que era la suma que el acusado le había dicho que daba El Corte Inglés.

Añadiendo finalmente que fue muy posteriormente cuando, ya hechas las campañas de publicidad con el Corte Inglés y con motivo de las conversaciones que en julio de 2001 tuvo con el acusado en relación a su contratación por Nissan, empezó a sospechar, dadas las irregularidades que apreció en tal tema, que en el asunto del Corte Inglés podría haber tenido el acusado una actuación diferente que la que él le contó. Razón por la que entró en contacto telefónico con don Diego, DIRECCION000 de Publicidad de El Corte Inglés, pidiéndole que le facilitara todos los datos contractuales relativos a su contratación para las campañas publicitarias "Feliz 2001", "Rebajas" y "Blancolor", así como las fechas de los pagos efectuados a Duendes Producciones. Datos que le fueron facilitados poco después, descubriendo que el importe real de su contratación fueron 24.000.000 de pesetas más I.V.A., no 21.000.000 de pesetas más tal impuesto como le hizo creer el acusado, así como las fechas de pagos.

2º) Las declaraciones del acusado, en cuanto que las mismas evidencian contradicciones y lagunas respecto de lo acontecido. Manifestando que dieron, a petición del señor Alonso, por rescindido el contrato de representación en exclusiva de fecha 21-7-2000. Produciéndose la contratación con El Corte Inglés con independencia y abstracción de tal contrato. Razón por la que pactó con Alonso que la parte que a éste correspondía era de 16.800.000 pesetas más I.V.A., indicando que era conocedor el querellante que la contratación con El Corte Inglés era por 24.000.000 de pesetas más impuesto.

Manifestaciones que son contradictorias con lo expresado por Duende Producciones en su demanda civil originadora del Procedimiento Ordinario 366/03 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Baracaldo, en la que se expresa que la contratación con El Corte Inglés, como con Nissan, derivaba de su actuación como representante aún vigente el contrato de 21-7-1999. Contradicción que tiene una clara explicación, pues en el proceso civil reclama su 20 por ciento de comisión pactada por publicidad en dicho contrato y en este proceso penal sólo puede exculpase manteniendo que el tema del Corte Inglés es al margen de tal contrato para explicar que se llevara una suma muy superior al 20 por ciento de comisión que en aquel se pactó.

No sabiendo el acusado dar una explicación satisfactoria al hecho de que en el contrato de 21- 11-2000 se fijase que la suma correspondiente al señor Alonso fuesen 16.800.000 pesetas, que supone el 20 por ciento contractual de 21.000.000 de pesetas. Indicando en juicio que se fijo tal cantidad con abstracción de porcentaje alguno, lo que excluye la consideración de que se estipulase una comisión del 30 por ciento, pues en tal caso los 16.800.000 pesetas hubieran sido el 70 por ciento de 24.000.000 de pesetas para el señor Alonso.

3º) La confrontación del contrato firmado el 1-7-2000, entre Duende Producciones y don Alonso respecto al tema de Ediciones Martínez Roca, S.A. (folios 87 a 89), con el firmado el 21-12- 2000, entre las mismas partes, en relación al tema del Corte Inglés (folios 91 y 92), evidencia que mientras en el primero se reconoce a Duende Producciones una comisión del 20 por ciento, en el segundo se omite referencia alguna a porcentaje y se limita a fijar que la suma que corresponde al señor Alonso es de 16.800.000 pesetas que, insistimos, es el 20 por ciento de 21.000.000 de pesetas, no de 24.000.000 de pesetas.

4º) La declaración de don Juan Ramón, del Departamento de Publicidad del Corte Inglés, así como la de Diego, DIRECCION001 de tal Departamento, evidencia que el acusado había estado en contacto con otro departamento distinto de El Corte Inglés, a quien le había facilitado un book de diversos artistas, entre ellos don Alonso, pero fue el de Publicidad el que, de propia iniciativa, entró en contacto con Lorenza preguntándola si llevaba la representación de aquel, indicándole que no y remitiéndoles al acusado, con quien negociaron la contratación del señor Alonso, sin que en tal negociación interviniera el mismo.

Añadiendo el señor Juan Ramón que cuando exigió al acusado, al no estar El Corte Inglés dispuesto a pagar más que 24.000.000 de pesetas, pues pretendía aquel 25.000.000 de pesetas, que se decidieran, en cuyo momento en su presencia llamó a quien entendió que era don Alonso, sosteniendo una conversación en el curso de la cual se habló de los 24.000.000 de pesetas y que se prestaba consentimiento para cerrar la operación en tal precio. Ahora bien, resulta obvio que se produjo tal conversación, pero no puede afirmarse que fuese con el señor Alonso, el cual en juicio negó tal conversación y con argumentos que impresionaban de sinceridad explicó que resultaba absurdo que, conociendo que El Corte Inglés pagaba 24.000.000 de pesetas, fuese aceptar que su parte fuesen 16.800.000 cuando precisamente no se había prorrogado el contrato de representación por considerar excesiva la comisión que se llevaba Duende Producciones, que era entre un 10 a un 15 por ciento para distintas actividades y de un 20 por ciento máximo para publicidad. Añadiendo que con éste último porcentaje estaba de acuerdo por creer que la contratación derivaba de la intermediación vigente contrato y estar así estipulado aunque la contratación se produjese después, pero no que se llevasen más. Insistiendo que buena prueba de ello es que la cifra de 16.800.000 de pesetas era el 20 por ciento de 21.000.000 de pesetas que a él se le dijo.

Siendo el señor Diego el que confirmó la versión de don Alonso en orden a que en el verano del 2001 entró en contacto telefónico con él el querellante preguntándole por los datos concretos del contrato y de la forma y fecha de pagos, de lo que le informó días después. Conversación y requerimiento de datos que no tiene otra inteligencia que la que sostiene el señor Alonso, respecto del cual tampoco cabe sospechar tratara de preconstituir prueba a su favor cuando, como explicó en juicio, no quiso ejercitar acciones judiciales en principio. Decidiéndose finalmente a promover la querella originadora de este procedimiento penal mucho más tarde, en concreto en septiembre de 2003, al considerar una desfachatez que se hubiese promovido en Baracaldo una demanda civil contra él en reclamación de un 20 por ciento de comisión en el "caso Nissan", cuando entendía que en tal asunto también actuó con malicia el acusado, como en el caso del Corte Inglés.

5º) Finalmente, la declaración de doña Beatriz, DIRECCION000 de contratación de Gestevisión Telecinco, explicó que el acusado durante un periodo de tiempo fue el representante en exclusiva de don Alonso, pero luego éste le indicó que habían rescindido el contrato y que en lo sucesivo contrataran directamente con él. Añadiendo que tal hecho se lo confirmó luego el acusado, el cual la comentó que estaba fastidiado, pues tal representación era para él una fuente importante de ingresos.

Añadiendo tal testigo que el señor Alonso la comentó que con tal rescisión se ahorraba la comisión y podía dedicarla a otras producciones suyas.

Confirma, pues, que el querellante ya estimaba excesiva la comisión de un 20 por ciento como para dar una mayor.

Conjunto, pues, probatorio, apreciado por este Tribunal con una inmediación que le ha permitido alcanzar la plena convicción sobre la realidad de lo acontecido y estimar desvirtuado el principio de presunción de inocencia. No habiendo, como sugería el letrado de la defensa en su informe final en juicio, un mero enriquecimiento injusto por parte de su defendido o una mera ganancia insuficiente por parte del señor Alonso, de carácter meramente civil, sino una verdadera y constatada acción de apropiación penalmente relevante.

QUINTO.- En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues la agravante sexta del artículo 22 del Código Penal, predicada por el Ministerio Fiscal, no puede ser objeto de apreciación, pues la misma va embebida en el subtipo agravado séptimo del artículo 250 del citado texto legal, tal como ha instado la acusación particular y ha sido apreciado por este Tribunal.

SEXTO.- En orden a la individualización de la pena, se ha de estar, al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, a la regla primera del artículo 66 del Código Penal, fijándola en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Atendida la carencia de antecedentes penales del acusado, el tiempo transcurrido desde la comisión del delito, la gravedad de los hechos, faltando a la lealtad y probidad que debía a su representado, quebrantando la confianza que en él tenía depositada, se estima adecuado fijar la pena a imponer, de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, en dos años de prisión y en seis meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros, por estimarse tal cuantía adecuada a la situación económica de quien actúa de representante artístico y es administrador de una sociedad.

Procediendo imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la representación artística, bien directamente como empresario autónomo, bien a través de una mercantil, durante el tiempo de la condena por entender que tal ejercicio está directamente relacionada con el delito cometido, faltando a los deberes de lealtad, probidad y confianza que inspiran o deben inspirar tal actividad de representación artística.

Siendo procedente fijar la indemnización a favor de Producciones Cinco y Acción, S.L., en la suma de 14.424,29 euros (equivalentes a 2.400.000 pesetas) más el 16 por ciento de I.V.A. de tal cantidad, por ser ésta la suma de la que se apropió indebidamente el acusado, en perjuicio de aquella sociedad. Declarando la responsabilidad civil de Duende Producciones S.A. (constituida como Representación de Actores, S.A.), por ser en representación de ésta como cometió el delito objeto de condena.

No cabiendo fijar indemnización alguna, a título particular, a favor de don Alonso por presuntos daños morales que no han sido objeto de acreditación alguna, como diferenciados del daño económico que sufrió a través de su propia productora antes expresada.

SÉPTIMO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito que lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Juan como responsable, en concepto de autor, de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la representación artística bien directamente como empresario autónomo, bien a través de una mercantil, durante el tiempo de la condena, multa de 6 meses, con una cuota diaria de 12 euros (2.160 euros total), al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Producciones Cinco y Acción, S.L., en la suma de 14.424,29 euros (equivalentes a 2.400.000 pesetas) mas el 16 por ciento de I.V.A. correspondiente.

Y aprobamos el Auto de solvencia consultado por el Instructor.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.-