Sentencia Penal Nº 54/2004, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 38/2004 de 22 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

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SENTENCIA NÚM.54/04

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D.JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

Dª. BEGOÑA GUARDO LASO

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ LOPEZ DE HIERRO

En la ciudad de Zaragoza, a veintidós de septiembre de dos mil cuatro.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa Diligencias Previas nº 797 de 2001, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ejea de los Caballeros, número Rollo nº 38 de 2004, seguidas por delito de falsedad en documento mercantil y estafa contra Mariano con D.N.I. NUM000 , nacido en Zaragoza el 14 de Mayo de 1960, hijo de José y de Amparo y domiciliado en Ejea de los Caballeros C. DIRECCION000 nº NUM001 de estado y de profesión no constan, sin antecedentes penales representado por la procuradora Sra. Chueca y asistido por el letrado Sr. Correas y contra Raúl , con D. N. I. nº NUM002 , nacido en Carenas (Zaragoza) el día 25 de Noviembre de 1947, hijo de José y de Josefa, con domicilio en Zaragoza C. DIRECCION001 nº NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra. Salas y defendido por el letrado Sr. Vilades, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL LOPEZ LOPEZ DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de denuncia del representante legal de Comercial e Industrial Aries S A se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº dos de Ejea de los Caballeros la presente causa, en el que fueron acusados Mariano y Raúl contra los que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 16 de Septiembre de 2004.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de falsificación en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el 390 nº1,2, y 74 en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250 nº3 y 74 del Código Penal, estimando como responsable del mismos, en concepto de autor los acusados sin la concurrencia de circunstancias, pidió se les impusiera a cada uno de ellos la pena de tres años y seis meses de prisión , accesorias correspondientes , multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 € con responsabilidad subsidiaria del articulo 53 y pago de costas, y a que en concepto de indemnización satisfagan solidariamente a la empresa Comercial e Industrial Aries S A en la cantidad de 4.100'65€ mas los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

TERCERO.- Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

PRIMERO.- Como consecuencia de relaciones comerciales habidas entre la empresa Comercial e Industrias Aries S A y otras, concretamente Freixenet S A e ISI España S A, le fueron remitidas a la primera sendos cheques, proveniente, el primero, de Freixenet S A del BBVA con nº 0544384 .1 el 15 de febrero de 2001 por importe de 1.283'14 € y el segundo proveniente de Isi España del BSCH con nº0274147.9 con fecha 20 de febrero de 2001 por importe de 2.817'50€.

Los cheques mencionados, que fueron remitidos por correo, nunca llegaron a su legitimo destinatario porque la saca donde iban por correo fue sustraída y si llegaron, en cambio, sin que se haya determinado la vía, a poder el acusado Raúl , mayor de edad y sin antecedentes el cual, de común acuerdo con el otro acusado, Mariano , mayor de edad y sin antecedentes ,decidieron endosar los títulos mercantiles a Cantera Jaca S. L cuyo administrador es Mariano .

Para ello Raúl fingió la firma del endosante al reverso de ambos cheques y Mariano firmo como endosatario presentándolos al cobro en la Caja Rural de Zaragoza sucursal de Ejea de los Caballeros donde el acusado Mariano tenia conocidos cobrando éste el importe de los talones con el consentimiento del otro acusado y beneficiándose en definitiva ambos de una cantidad que asciende a 4.100'65€.

La empresa Comercial e Industrias Aries S A se ha resarcido posteriormente del importe del cheque nº 0544384 que ascendía a 1283'14 € al haberse enviado un nuevo talón a su favor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos, tal y como han sido considerados probados, son constitutivos, por una parte, de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390 nº1 y 3 del CP siendo elementos esenciales de tal figura delictiva según reiterada jurisprudencia los siguientes:

1ºEl elemento objetivo propio de toda falsedad de mutación de la verdad por alguno de los medios enumerados en el articulo 390.

2ºque la mutatio veritatis recaiga sobre alguno de los elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a los normales efectos de las relaciones jurídicas con los que se excluye de la consideración de delito aquellas mutaciones inocuas o intrascendentes para la finalidad de los documentos.

3º El elemento subjetivo o dolo falsario consiste en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad ( Sts 21 Nov 95.20 Abr97. 10 y 25 Mar 99.).

Respecto del elemento subjetivo de falsedad se requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no lo es y atacando a, la vez la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos. Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada rechazándose la imputación falsaria cuando la supuesta falsedad no tiene la suficiente entidad para perturbar le trafico jurídico ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento.(STS26 Nov 90 21 Ene 94.)

SEGUNDO.- Así mismo son constitutivos, por otra parte, de un delito de estafa del articulo 248 en relación con el 249 y 250 nº3 del CP.

En efecto son requisitos para le existencia de este delito:

1ºUn engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º Dicho engaño ha de ser bastante es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto.La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3ºOriginacion de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño , acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6ºNexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens es decir sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la victima .

TERCERO.- Todos los requisitos expuestos concurren en la conducta de los acusados que son autores responsables de las figuras delictivas mencionadas en el fundamento primero y segundo conclusión a la que la Sala llega tras un análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral y de la aportada la causa.

Así respecto del delito de falsedad y por lo que se refiere al acusado Raúl , la prueba pericial acordada por el Juzgado de Instrucción de Ejea de los Caballeros viene a determinar que las firmas del endosante han sido elaboradas por el acusado y, si bien es cierto que a este respecto existe prueba contradictoria ya que en el acto del juicio oral la defensa del SR Raúl aporto perito distinto y se practico de forma conjunta con el perito nombrado por el Juzgado siendo las conclusiones de ambos diferentes pues, mientras que el perito SR Eugenio en informe emitido con fecha uno de Marzo del 2004 ratificado en el acto del juicio viene a decir que las firmas hechas en el endoso de los títulos mercantiles objeto de esta causa fueron realizadas por el Sr. Raúl , informe en el que se ratifico en el acto del juicio oral, en dicho acto la perito aportada de parte Sra Pilar manifiesta que, por el contrario, las firmas que obran en lugar al endosante no son hechas por el SR Raúl ., Sin embargo cabe decir a este respecto que al existir dos informes periciales distintos y diferentes, que llegan a conclusiones diversas es de aplicación la doctrina Jurisprudencial según la cual, al juzgador de instancia le corresponde apreciar más fiabilidad en unos dictámenes periciales que en otros, y en definitiva valorarlos, al gozar de una inmediación única e irrepetible con los medios probatorios.

El principio de libre convencimiento del juez sobre la base del acervo probatorio, procedimiento de juzgar que le libera del sometimiento a valoraciones tasadas normativamente preestablecidas, no supone el reconocimiento de una total discrecionalidad o arbitrariedad, sino que, al contrario, deberá proceder a la valoración conjunta de la prueba valiéndose de irreprochables criterios lógicos, recurriendo a las enseñanzas de decantada experiencia, y, cuando sean precisos, utilizando saberes científicos generalmente admitidos (sentencias de 28 de Abril de 1.992 y 16 de Enero de 1.993). El Juez ha podrá optar por acoger uno de ellos en uso de las facultades que le confiere con exclusividad el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a la anterior doctrina esta Sala ponderando ambos informes sometidos a contradicción y al principio de oralidad e inmediación en el acto del juicio oral, entiende que debe darse mayor credibilidad al emitido por el perito nombrado por el Juzgado de Instrucción dada su absoluta objetividad que al, aportado a instancia de parte.

Por lo que se refiere al, otro acusado, Mariano y respecto al delito de falsedad, nos encontramos ante lo que la Doctrina llama falsedad espiritual y, en este sentido y, como reiteradamente tiene declarado la doctrina del TS, entre otras, STS 20 mayo 1996, el delito de falsificación no es un delito de propia mano. Por tanto, la prueba de la realización del hecho, no es un elemento necesario para justificar la aplicación del artículo 390 del Código Penal. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido, en este sentido, la llamada autoría espiritual del documento, cuando el agente actúa en conjunto con otro cuya habilidad puede ser decisiva para el éxito del plan.

En este mismo sentido la STs 17 febrero 2004 establece que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y, en el mismo sentido, en la Sentencia de 8 de abril de 2.000, en la misma línea, se declara que el delito de falsificación documental no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor. Lo decisivo es el dominio funcional del acto (STS 13 de junio de 1997) de cara a la autoría espiritual del documento (STS 20 de mayo de 1996). Así, y en este sentido, la STS 29 de junio de 1992 expresa que "no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero.

Y aplicando la doctrina expuesta al presente caso, consta y se declara probado que fueron los acusados quienes presentaron los cheques que contenían la firma falsificada.

Así las cosas, el acusado Mariano tuvo el dominio funcional de la acción falsaria, generando la existencia de los documentos que contenían las firmas falsas que presentó faltado a la verdad en elementos esenciales de un documento mercantil, suponiendo la intervención y firma por parte de una persona que no intervino ni firmó, conducta que incardina en el artículo 392, en relación con el artículo 390.3, ambos del Código Penal, sin que se requiera, como antes se ha dejado expresado, la realización corporal de las firmas falsificadas.

Por otra parte la versión dada en el acto del juicio oral por el acusado Raúl en el sentido de que fue un amigo que tiene un taller de automóviles en Cataluña, quien le entrego los cheques a fin de que los descontase y después le enviase el dinero cobrado, aunque se comprenda desde el animo de defensa, pueda tener el menor efecto exculpatorio para los acusados pues se trata de una versión totalmente inverosímil que carece de la mínima credibilidad y que,ademas,ha sido desmentida por el propio aludido Juan Antonio el cual, al folio 128 de la causa declara que no conoce para nada a la empresa Aries S A ni a Cantera Jaca S A, que no sabe nada de endosos y, sometido a la prueba pericial caligráfica previa elaboración de cuerpo de escritura, fue descartado como autor de los hechos que aquí se dilucidan no formulándose contra el mismo acusación alguna por parte del Ministerio Fiscal.

En cuanto al delito de estafa es clara la concurrencia en la conducta de los acusados de los requisitos para su estimación ya que, de común acuerdo, presentan a una entidad bancaria unos documentos mercantiles falsificados utilizándolos como engaño bastante para obtener un dinero que otro, (el que lo debía haber cobrado) deja de percibir en beneficio de los acusados.

CUARTO.-En cuanto al complejo de falsedad y estafa cabe decir que el problema de la falsificación de efectos cambiarios para cometer estafa es difícil y a tal efecto se celebraron dos reuniones plenarias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo para resolverlo, una de 19 de junio de 2000 y otra de 8 de marzo de 2002.

Tres opciones se presentaron al respecto:

1ºAplicar la figura genérica de estafa en concurso medial con la falsedad.

2ºEstimar solo la figura cualificada de estafa realizada mediante efecto cambiario (Art250 ,1,3º) en el que quedaría absorbida la falsedad. Se trataría de un concurso de normas a resolver por el Art. 8.

3ºApreciar concurso medial entre la falsedad y la estafa agravada del articulo 250,1,3º.

Hay que excluir la opción primera porque nos encontramos ante un precepto especial el 250,1,3ºque excluye el mas general el del 248. El delito del articulo 250, 1,3ºtiene todos los elementos del 248 y además añade el de su realización mediante efecto cambiario.

Y para resolver entre las otras dos opciones, la segunda y la tercera, hay que decir una vez mas que nos encontramos ante el problema de si se trata de un concurso de normas o de delitos: ver si la ilicitud del hecho queda suficientemente sancionada con la aplicación de uno solo de los dos preceptos en juego o, si por el contrario, es necesario aplicar los dos para abarcar la total ilicitud de la correspondiente conducta punible.

En el caso primero nos hallaríamos ante un concurso de normas a resolver por las reglas del artículo 8. En el segundo habría un concurso de delitos que obligaría a sancionar el hecho con aplicación de los dos preceptos penales en juego.

De aplicarse únicamente la norma que castiga la falsedad quedaría sin cubrir la antijuricidad propia del delito de estafa. Y si se aprecia solo la norma de estafa, se queda sin castigo la conducta falsaria consistente en introducir documentos mercantiles en el torrente del trafico jurídico lesionando de esta manera el bien jurídicamente protegido que es la seguridad del trafico mercantil.Es claro que nos hallamos ante un concurso de delitos, en este caso un concurso medial porque se utilizo la falsedad de efectos cambiarios documentos mercantiles) para luego hacer ver que se trataba de un documento autentico a fin de sacar dinero y cometer estafa.Hay que aplicar, pues, el articulo 77 del CP que establece que en estos casos se aplicara la pena prevista para la infracción mas grave en su mitad superior sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones., ya que cuando la pena a si computada exceda de este limite, se sancionaran las infracciones por separado.

QUINTO.-Partiendo, de lo anterior, y en cuanto a la pena a aplicar se refiere, el delito tipo cometido por los acusados es el previsto en el articulo 250 nº3 En aplicación del articulo 77, como ya se ha explicitado, si la pena se impone en su mitad superior a fin de que tanto la falsedad como la estafa queden sancionados debidamente, nos encontraríamos con que ,esta, excedería de la que correspondería si se penaran separadamente las infracciones por lo que en el presente caso, y en virtud de lo establecido en el párrafo 3º del articulo 77, es procedente sancionar las infracciones por separado.

Sobre estas bases y teniendo en cuenta que el artículo 66 del CP establece que en la aplicación de la pena, los Jueces o Tribunales observaran, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

1ºCuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizaran la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia es preciso proceder a la individualización de la pena en el caso que nos ocupa y por ello, al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, procede imponer a los acusados, dada además la no excesiva gravedad de los hechos ni de la cantidad defraudada , las penas en su grado mínimo y, por tanto y como autores de un delito de falsedad en documento mercantil del articulo 392 en relación con le 390 nº3 del CP a la pena de seis meses de prisión a cada uno de los acusados y multa de seis meses a razón de 6€ con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el articulo 53 del CP y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la privación de libertad.

Como autores de un delito de estafa del articulo 250 nº3 en relación con el 248 y 249 del CP, a la pena a cada uno de ellos de un año de prisión, multa de seis meses a razón de 6€ por día multa con la responsabilidad subsidiaria del articulo 53 del CP y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de privación de libertad y al pago de las costas por partes iguales.

SEXTO.- No estamos, en cambio, ante un delito continuado, como califico los hechos el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas en el acto del juicio oral a definitivas puesto que el elemento que caracteriza la existencia de tal figura prevista en el articulo 74 del CP es la pluralidad de acciones u omisiones, que obedecen a un plan preconcebido, e infracción del mismo o semejante precepto penal siendo, en cambio, indiferente la unidad del sujeto pasivo.

En el presente supuesto falta la pluralidad de acciones puesto que los talones fueron presentados al descuento en un solo acto y descontados a la vez por la entidad Bancaria por lo que estamos ante un solo delito y no en su modalidad de continuado.

SEPTIMO.- No concurren en la conducta de los acusados ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal.

OCTAVO.- En cuanto a responsabilidad civil, establece el artículo 116 y siguientes del CP que Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios. Si son dos o mas los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalaran la cuota de que deba responder cada uno.

Por ello y en virtud de lo establecido en los artículos mencionados, los acusados, en concepto de responsabilidad civil, deberán indemnizar conjunta y solidariamente al representante legal de Comercial e Industrial Aries S A en la cantidad de 2.817 € importe del talón nº0274147 emitido por Isi España y no cobrado por Comercial e Industrial Aries S A y en la cantidad de 1283 € a quien, en ejecución de sentencia, resulte perjudicado al haber abonado indebidamente el talón nº0544384 por el importe mencionado y todo ello con los intereses legales.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Condenamos a Mariano y a Raúl , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, como autores de un delito de falsedad en documento mercantil del articulo 392 en relación con el 390 nº1 y 3 del CP a la pena de seis meses de prisión a cada uno de los acusados y multa de seis meses a razón de 6 € con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el articulo 53 del CP y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la privación de libertad.

Como autores de un delito de estafa del articulo 250 nº3 en relación con el 248 y 249 del CP, a la pena a cada uno de ellos de un año de prisión, multa de seis meses a razón de 6€ por día multa con la responsabilidad subsidiaria del articulo 53 del CP y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de privación de libertad y al pago de las costas por partes iguales.

En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar conjunta y solidariamente al representante legal de Comercial e Industrial Aries S. A. en la cantidad de 2.817 € importe del talón nº 0274147 emitido por Isi España y no cobrado por Comercial e Industrial Aries S. A. y en la cantidad de 1283 € a quien en ejecución de sentencia resulte perjudicado al haber abonado indebidamente el talón mencionado y todo ello con los intereses legales.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL LOPEZ LOPEZ DE HIERRO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública.-Certifico.