Sentencia Penal Nº 54/2006, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 9/2005 de 03 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCIÓN TERCERA

Nº Procedimiento: Rollo (Proc.Abrev) 9/2005

Asunto:300291/2005

Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 99/2003

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE LUCENA

S E N T E N C I A Nº 54/06

PRESIDENTE:

ILTMO. SR.

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO. MAGISTRADOS:

ILTMOS. SRES:

D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ,

D. PEDRO JOSE VELA TORRES.

En la ciudad de CORDOBA a tres de marzo de dos mil seis.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Córdoba, la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción número Dos de Lucena, por el delito contra la salud pública, contra Carlos Miguel , con D.N.I. número NUM000 , natural de Málaga y vecino de Arroyo de la Miel, Benalmádena (Málaga), nacido el día 11-09-1.982, hijo de Fernando y de María Lourdes, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Escribano Luna y asistido del Letrado Sr. Egea Manrique, contra Carlos , con D.N.I. número NUM001 , natural y vecino de Lucena (Córdoba), nacido el día 21-02-1.977, hijo de Antonio José y de Dolores, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Pozo Martínez y asistido del Letrado Sr. Gómez Bravo, contra Rogelio con D.N.I. número NUM002 , natural de WAVERLEY NEW WALES (Australia) y vecino de Lucena, nacido el día 27-07-1.973, hijo de Francisco y Lee Araceli, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente parcial y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Pozo Martínez y asistido de la Letrada Sra. Gómez Bravo y contra Juan Francisco con D.N.I. nº NUM003 , natural de Palenciana (Córdoba), hijo de Santiago y María, con instrucción, sin antecedentes penales y solvente parcial, representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Contreras y asistido del Letrado Sr. González Izquierdo, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de Octubre , acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 780.1º de la Ley citada.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra los inculpados ya circunstanciados y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentados escritos de defensas por las representaciones de los encartados, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Organo Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensas, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día uno de marzo pasado, con asistencia de todas las partes personadas.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral las modificó en el siguiente sentido: en el punto II Circunstancia atenuante art. 21 nº 2 para Carlos y Rogelio solicitando 3 años y un día de Prisión y misma multa.- A Carlos Miguel atenuante art. 21 nº 2 y se solicita 1 año de prisión y misma multa. Se mantiene la misma pena para Juan Francisco .

QUINTO.- Los acusados, prestaron su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, en tanto que los Abogados defensores Sr. Egea Manrique y Sra. Gómez Bravo, se adhienre a la petición del Ministerio Fiscal y el Letrado Sr. González Izquierdo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEXTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales

Hechos

Este Tribunal declara, de conformidad con los hechos reconocidos por tres de los acusados en esta causa, Carlos Miguel , Carlos y Rogelio , que en fecha no determinada, pero en todo caso anterior al mes de marzo de 2003, los dos últimos citados, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, venían dedicándose en el domicilio de Rogelio , sito en la AVENIDA000 , nº NUM004 , de la localidad de Lucena, a la adquisición de sustancias tóxicas, tales como éxtasis y hachis, para su posterior distribución a terceros.

Así las cosas, en el mes de febrero de 2003, los ya expresados acusados Rogelio y Carlos contactaron en Málaga para una entrega de hachis con el también acusado Juan Francisco , el cual se la proporcionó, sin que conste la cantidad concreta de la entrega ni el lugar en que ésta se efectuó.

En el contexto de este modus operandi, en el mes de marzo del mismo año, el ya mencionado Juan Francisco contactó con el acusado Carlos Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, para la adquisición por parte de éste de una determinada cantidad de hachis con el propósito, igualmente, de su distribución o venta a terceras personas. De esta forma, para llevar a término la operación, el 15 del mes indicado, ambos se desplazaron a la localidad de Lucena, donde, en las inmediaciones del domicilio de Carlos y Rogelio , éstos le entregaron 15 barritas y una pastilla de una sustancia que convenientemente analizada y pesada resultó ser hachis en cantidad de 255,67 gramos, la que le fue intervenida por la Policía a Carlos Miguel .

Como consecuencias de las pesquisas y del seguimiento que la Policía Judicial le estaba realizando a los acusados, el día 16 de marzo, y en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lucena, se procedió a la entrada y registro en el domicilio de la AVENIDA000 , y al día siguiente en una nave, sita en el callejón DIRECCION000 de la misma localidad, lugar que era utilizado para almacenar la sustancia, y de cuyas llaves disponía Rogelio . Como consecuencia de ambos registros se intervinieron, además de una balanza de precisión, una libreta de anotaciones y 6.764 euros en metálico, 367 pastillas, que después de analizadas resultaron ser, 25 de ellas, MDMA (éxtasis), así como 40.284,56 gramos de hachis y 1,44 gramos de marihuana.

Asimismo, a los acusados se les intervinieron 5 teléfonos móviles, 490 euros y dos vehículos.

La sustancia tóxica intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 267,50 euros las 25 pastillas de éxtasis, 167.833,55 euros el hachis y 3,97 euros la mariahuana.

Los acusados Carlos Miguel , Rogelio y Carlos mantienen una fuerte adición a las sustancias tóxicas antes indicadas, de tal manera que quedan sensiblemente disminuidas sus facultades volitivas, siempre enfocadas al contacto con dichas sustancias.

El acusado Juan Francisco , por los hechos de los que le acusa el Ministerio Fiscal (tráfico de hachis), está siendo investigado por los órganos judiciales de Málaga, y, entre otras, se halla encausado en las Diligencias Previas nº 1236/03 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de dicha capital, por pertenecer, según parece, a una organización dedicada a gran escala al tráfico de estupefacientes, derivando la investigación que motivó la causa que ahora enjuicia esta Sala de la antes referenciada.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar en la fundamentación jurídica que se ha dispensar al anterior factum -que debe de ser parco, desde luego, ante la conformidad mostrada por los acusados con el relato de hechos que hemos acotado y con la acusación del Ministerio Fiscal concretada en la modificación de conclusiones que al inicio del juicio realizó el mismo-, deviene forzoso examinar la cuestión previa de incompetencias territorial de este Tribunal en primer lugar esgrimida por la defensa del acusado Juan Francisco al amparo de lo dispuesto en el 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no para exponer con el debido detalle las razones originarias expresadas in voce que, tras una breve deliberación, consideró la Sala como fundamento de su inicial rechazo a la pretensión de referido acusado de que la causa, respecto de él, fuese objeto de inhibición a favor del juzgado de Málaga, sino para rectificar el criterio y acceder, finalmente, a mentada pretensión, lo que obviamente releva a este órgano enjuiciador de entrar en el análisis de la segunda cuestión previa planteada mediante la que se ponían reparos de legalidad por la inexistencia en la causa de los autos habilitantes dictados por el juzgado de Málaga para proceder a las diferentes intervenciones de los teléfonos móviles, actuación procesal que sólo por referencia de los informes o atestados policiales consta en las presentes actuaciones.

Así las cosas, para ese cambio de postura -motivado, desde luego, por la advertencia de la confusión a que inconscientemente llevó a este Tribunal el letrado de Juan Francisco , al aportar un escrito de acusación en el que junto con otras veinticuatro personas figuraba él como acusado en diligencias distintas a las que hacía referencia el auto de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de abril de 2003 , y por unos hechos ubicados temporalmente dos años antes-, para ese cambio de postura, decimos, es necesario partir de la propia naturaleza de los delitos de tráfico de estupefaciente y de la propia definición empleada en su tipología. En este sentido, al definir la conducta punitiva, el artículo 368 del Código Penal habla de "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico...", dando con ello a entender que la estructura típica pugna con la continuidad delictiva, de tal suerte que todos los actos que caen bajo el paraguas criminal o proyecto delictivo del autor o autores, más allá de los efectos que pueda acarrear la cualidad de la sustancia con la que se trafica (según cause o no grave daño a la salud), configuran una sola infracción, a no ser que los actos se hallen espacial y temporalmente desconectados unos de otros, lo que es aún más difícil cuando, como ocurre en el caso de autos, el acusado que impetra la inhibición del tribunal implícitamente asume su formal pertenencia a una organización dedicada a traficar con estupefacientes (el escrito de acusación, que equivocadamente aporta al tribunal como fundamento de su pretensión, así parece indicarlo).

En línea con lo expuesto, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, a propósito de la singular estructura del tipo penal de autos, adoctrina que la propia amplitud de su definición permite que queden integradas en él conductas muy diversas. Como dice, por todas, la sentencia de 18 de marzo de 1999 , "caben aquí actos aislados de donación o venta de esas sustancias, otros de consumación instantánea y efectos duraderos en el tiempo, como los casos de posesión de la droga para su posición ilícita, y, lo más importante, por lo que aquí nos interesa, actos repetidos de cultivo, elaboración o tráfico de esas sustancias...La utilización en plural del término actos nos obliga a considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal..., en definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integradas en la figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas, que de otro modo habrían de constituir un delito continuado"

Pues bien, desde esta perspectiva, qué duda cabe, la inhibición solicitada y, por ende, la cuestión de competencia planteada ha de ser acogida, máxime si partimos de la propia fundamentación jurídica del calendado auto del alto Tribunal de Andalucía, el cual apuntaba, salvo que aparecieren nuevos datos, que respecto del tráfico de hachis aparecía como competente el Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga que instruía entonces las Diligencias Previas nº 1236/03, siendo el caso que dichos nuevos datos en modo alguno han aparecido. Si a ello añadimos las manifestaciones vertidas en el plenario por los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en los hechos, la solución no puede ser otra que la acordada. Así pues, la competencia de este Tribunal viene determinada sólo para el enjuiciamiento de los hechos cometidos por el resto de los aquí acusados, cuya implicación, reconocida por ellos mismos, derivó de las investigaciones llevadas a cabo por funcionarios de la Policía Judicial de Málaga en el seno de referidas diligencias previas, como actuación que, si conectada con el modus operandi de la organización a la que supuestamente pertenece el acusado Juan Francisco , tiene entidad y autonomía suficiente para ser enjuiciada independientemente. No así la de este acusado, pues su actuación sería una acto más dentro del proyecto criminal al que se halla vinculado, y cuya actuación se enjuicia por referido juzgado de Málaga, a favor de cuya jurisdicción se inhibe ahora esta Sala.

SEGUNDO.- Los hechos anteriormente relatados, respecto de los acusados Rogelio y Carlos , son, de conformidad con la calificación aceptada por ellos mismos, legalmente constitutivos de un delito contra la salud público del artículo 368, inciso 1º, del Código Penal , de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es el éxtasis a ellos intervenido, por cuanto se cumplen todos y cada uno de los requisitos exigidos por el mencionado precepto penal, los cuales, pese a su condición de drogadictos, admiten la tenencia preordenada al tráfico.

Asimismo, respecto del acusado Carlos Miguel , también de conformidad con él, los hechos constituyen un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso 2º, del mismo Cuerpo Legal , de sustancias que no causan grave daño a la salud, como lo es el hachis que se le intervino, el cual, igualmente, pese a su adicción a dicha sustancia, admite su tenencia para el tráfico a terceras personas.

TERCERO.- De los expresados delitos son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Carlos , Rogelio y Carlos Miguel por la participación directa y voluntaria que han tenido en los mismos.

CUARTA.- En la perpetración de los hechos ha concurrido en cada uno de los acusados, al haber obrado éstos por causa de su grave adicción a estas sustancias, la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal , a virtud de la cual, y por mor de las reglas penológicas del número 2 del artículo 66, la pena de mutuo acuerdo conformada por las partes entra dentro de los términos y previsiones legales. Por otra parte, y a tenor de lo preceptuado en el artículo 374.1 del Código Penal , procede el comiso de la droga y demás efectos, instrumentos y dinero intervenido a que se hizo mención en el relato de "Hechos Probados"

QUINTO.- El responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y viene obligado al pago de las costas del proceso a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo los acusados, en base al mismo, pagar las tres cuartas partes de las costas, a tenor de la inhibición que seguidamente acordará el Tribunal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar como condenamos de conformidad con ellos a los acusados Carlos , Rogelio y Carlos Miguel , como autores del delito contra la salud publica ya definido, con la concurrencia en los tres de la atenuante muy cualificada de adicción a las sustancias tóxicas del artículo 21.2 del Código Penal a las penas de TRES AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN y CUATROCIENTOS MIL EUROS (400.000 €) de multa con responsabilidad civil subsidiaria de dos meses caso de impago y a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de los dos primeros acusados, y a la pena de UN AÑO de PRISIÓN y DOS MIL EUROS (2.000 €) de multa con responsabilidad civil subsidiaria de 3 días caso de impago y a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para Carlos Miguel . Se les impone las tres cuartas parte de las costas procesales, declarándose de oficio la cuarta restante.

Se decreta el comiso de la droga, objetos, móviles, dinero y vehículos intervenidos, a los que se les dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena prisión se les abona a los acusados el tiempo que preventivamente han estado privados de libertad por esta causa.

Se aprueban los autos dictados en las piezas de responsabilidad civil abiertas a los acusados.

Una vez firme esta resolución comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes al de la naturaleza de los condenados.

Se acuerda la inhibición de este Tribunal, respecto del acusado Juan Francisco y por los hechos que a éste le afectan, a favor del Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga que sigue las Diligencias Previas nº 1236/03, para que continúe la investigación penal, la instrucción y, disponga, en su caso, el enjuiciamiento en lo que se refiere a la intervención de dicha persona en los hechos supuestamente cometidos por la misma, entre ellos, al que esta causa se refiere y por el que venía siendo acusado, librándose al efecto los oportunos testimonios y copia de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia. Igualmente remítase testimonio de esta resolución a la Mesa de Coordinación y Adjudicaciones a los efectos del comiso anteriormente ordenado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.