Sentencia Penal Nº 54/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 90/2008 de 20 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA 90/2008

Origen: Diligencias Previas número 4.356/2007

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 42 de los de Madrid

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 54/09

MAGISTRADOS

Don MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

Don FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

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En Madrid, a veinte de abril de dos mil nueve.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala nº 90/08 en el que aparece como acusado por un delito contra la salud pública Hipolito , con Pasaporte número NUM000 , natural de Colombia, nacido el 17 de septiembre de 1980, hijo de José Carlos y de Nelly, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Soledad Vallés Rodríguez y defendido por el Letrado del ICAM don Eduardo Jaime Martín Pozas; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de atestado número 11.052 elaborado por la Policía Local de Madrid con fecha 1 de junio de 2007, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 primer inciso del Código Penal , solicitando para el acusado Hipolito en concepto de autor la imposición de una pena de cuatro años de prisión a sustituir, conforme a lo establecido en el artículo 89 del Código Penal , por la expulsión del territorio nacional y prohibición de regresar al mismo por un plazo de diez años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días; comiso de la droga y del dinero intervenido; y pago de las costas procesales.

La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado y, alternativamente, su ingreso en un centro de rehabilitación por apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal .

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 14 de abril de 2009 se celebró con asistencia de todas las partes. El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.

Hechos

Se declara probado que el día 1 de junio de 2007, sobre las 21,30 horas, el acusado Hipolito (nacido el 17 de septiembre de 1980, sin antecedentes penales, natural de Colombia y sin residencia legal en España), salió del inmueble sito en el número 104 de la calle Elfo de Madrid. Como quiera que su actitud vigilante resultó sospechosa a los agentes del Cuerpo de Policía Local que realizaban labores propias de su cargo en ese distrito, prestando servicio de paisano, procedieron a realizar un seguimiento del acusado que, al llegar a la confluencia de las calles Hermanos de Pablo con Sambara, contactó con quien posteriormente resultó identificado como Carlos José , entregándole a cambio de dinero una papelina que contenía cocaína.

Finalizada esta transacción, dos de los agentes actuantes filiaron al comprador y le ocuparon la papelina, mientras sus compañeros continuaban el seguimiento del acusado, que de nuevo accedió al número 104 de la calle Elfo para salir instantes después y dirigirse a gran velocidad hasta la calle Madres Plaza de Mayo, donde se introdujo en un vehículo conducido por un hombre a quien a cambio de dinero, entregó una papelina que contenía cocaína.

Una vez el acusado había abandonado el vehículo, los agentes procedieron a la identificación de su conductor, que resultó ser Cosme , así como a la detención del acusado, al que ocuparon la cantidad de 45 euros distribuida en dos billetes de 20 y uno de 5, producto de la actividad ilícita descrita.

La cocaína intervenida en las dos papelinas tenía un peso neto total de 0,71 gramos y una pureza del 32,6%. Su valor en el mercado ilícito y en concreto en la venta por dosis asciende a 39,92 euros.

Hipolito presenta una historia de consumo y abuso de sustancias psicoactivas desde la adolescencia que condiciona sus normales capacidades intelectivas y sobre todo volitivas.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso del Código Penal . Concurren, como más adelante analizaremos, todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este ilícito penal, y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa nos encontramos ante una conducta de entrega, a cambio de dinero, de sendas papelinas que contenían sustancia con un peso neto total de 0,71 gramos y que fueron intervenidas por los funcionarios policiales actuantes, sustancia cuya naturaleza y composición viene determinada por el informe emitido con fecha 24 de septiembre de 2007 por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (folio 99) que ha sido admitido y no impugnado por las partes. En este informe se detalla el número de muestras recibidas (una con dos papelinas) y el resultado de su análisis (cocaína) en gramos y pureza. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud incursa en las Listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966; Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

Por tanto podemos afirmar que concurre tanto el elemento objetivo del delito representado por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante la realización de un acto de tráfico o venta, como el elemento subjetivo que completa la tipificación del injusto, es decir, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, y de su ánimo colaborador al favorecimiento o facilitación del consumo de otros mediante el tráfico de la sustancia prohibida en cuestión.

Segundo.- Del mencionado delito responde criminalmente en concepto de autor el acusado Hipolito por su participación en los hechos de conformidad con el artículo 28 del Código Penal .

Es cierto que Hipolito , ya desde que su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción en calidad de imputado hasta el acto de la vista oral, ha negado rotundamente que el día de los hechos, momentos antes de ser detenido por la policía, hubiese realizado algún acto de venta de droga; concretamente que hubiese entregado a cambio de dinero las papelinas que fueron ocupadas por los funcionarios a dos personas identificadas en el atestado como Carlos José y Cosme ; el acusado dijo conocer a ambos, explicando que con el primero de ellos coincidió ese día en la calle y que simplemente se saludaron, mientras que con el segundo sí había quedado y por eso se introdujo en su vehículo pero se tuvo que marchar enseguida porque le llamó su mujer; admitió también que Cosme le entregó 15 euros, pero no como precio de una papelina sino porque le debía tal cantidad con motivo de haberle invitado a copas unos días antes.

Frente a esta versión de los hechos, los funcionarios de la policía actuantes ofrecieron otra radicalmente distinta. Todos ellos tomaron parte en la intervención que tuvo lugar el día 1 de junio de 2007, que comenzó con la realización de labores de seguimiento al acusado y culminó con su detención. Durante ese intervalo de tiempo, en todo caso breve, se sucedieron dos hechos distintos. El primero, que ocurrió según los testigos tras abandonar el acusado un inmueble mostrando una actitud vigilante, fue directamente observado por los policías con carné profesional número NUM001 y número NUM002 , cada uno de ellos lógicamente bajo su percepción personal; ambos coincidieron al declarar que se produjo en la calle un encuentro entre el acusado y otro hombre, que extendieron las manos y que éste le entregó dinero; el primer funcionario no pudo apreciar si ese hombre recibió algo a cambio, mientras que su compañero sí pudo ver con claridad que el acusado le entregaba en el mismo acto un pequeño papel. A esta persona, Carlos José , le fue ocupada instantes después una papelina que resultó contener cocaína. Tras este primer encuentro el acusado regresó al mismo inmueble para salir poco después y, a gran velocidad, dirigirse hasta una calle cercana donde se introdujo en un vehículo en el que circuló apenas unos metros antes de abandonarlo. Este segundo hecho fue observado tanto por el policía con carné profesional número NUM003 , quien declaró que vio claramente al conductor del vehículo entregar al menos un billete azul al acusado, como por su compañero el número NUM004 , quien describió lo que vio dentro del vehículo como un intercambio entre dinero y algo que no pudo concretar. Cuando el primero de los funcionarios se acercó al vehículo, el conductor, Cosme , arrojó al suelo una papelina que fue intervenida y que también resultó contener cocaína.

Los anteriores testimonios han merecido a este Tribunal absoluta credibilidad, por cuanto se trata de testigos objetivamente imparciales que conocieron de los hechos por razón de sus funciones como agentes de la autoridad, sin ninguna relación o interés personal ni con el acusado ni con las partes, dando absoluta sensación de sinceridad al contestar a las preguntas que les fueron realizadas en el acto del juicio oral. Todos ellos fueron coherentes en sus manifestaciones, sin incurrir en ninguna contradicción de interés, pues no pueden tener tal consideración las diferentes apreciaciones de detalles de un mismo hecho que, más bien al contrario, no vienen sino a avalar esa sinceridad a la que nos hemos referido.

Y lo que esta prueba ha acreditado es: que se produjeron hasta dos intercambios en los que el acusado recibió dinero; que entre uno y otro, y sin ningún motivo aparente, el acusado regresó al inmueble del que había salido la primera vez, pese a que según él había quedado con un amigo; que en la primera ocasión el acusado adoptó una actitud vigilante, mientras que en la segunda emprendió la marcha a gran velocidad; y que a las dos personas que entregaron el dinero al acusado les fue ocupada una papelina con cocaína de la misma pureza.

Estas personas resultaron ser Carlos José y Cosme . Según los funcionarios actuantes ambos les manifestaron en el momento de la intervención que habían comprado las papelinas, como en otras ocasiones anteriores, al acusado. Pero los dos prestaron declaración en el acto del juicio como testigos para negar este extremo. Carlos José dijo que su encuentro con Hipolito fue casual, y que sólo se dieron la mano. Cosme por su parte, declaró que la papelina que se le ocupó era para su propio consumo y que la había adquirido pero no a Hipolito , al que sí entregó 15 euros dentro de su vehículo aunque sin recibir nada a cambio; también declaró este testigo que en Comisaría estuvo mucho tiempo, que estaba muy nervioso y que lo único que quería era salir y "quitarse el marrón", por eso inculpó a Hipolito , a quien conoce desde hace ocho o nueve años. Lo cierto es que no acertamos a comprender la relación entre una cosa y otra. De hecho, hubiera sido mucho más fácil decir en ese momento lo mismo que luego dijo en sede judicial: que compró la cocaína en el metro a una persona de la que no puede ofrecer dato alguno. Inculpar a su amigo sólo podía traerle problemas.

Por ello, aunque estos testigos hayan negado haber realizado con el acusado un acto de compraventa de cocaína, este Tribunal no considera que dicha prueba tenga virtualidad bastante para desvirtuar la credibilidad de los policías. Porque sin duda ambos testigos tienen, tanto si son amigos del acusado como sus compradores habituales de droga, un interés personal y directo en su absolución; y es que la experiencia nos demuestra que por lo general la declaración de una persona identificada por la policía como comprador de droga debe valorarse con prudencia, ya que existe un altísimo riesgo de que falte a la verdad para proteger sus propios intereses. Precisamente la posibilidad de otorgar, siempre de forma razonada, más credibilidad a unos testigos que a otros forma parte de la esencia misma de la función de juzgar, y ello no supone ni conlleva la conculcación de ningún derecho fundamental (SSTS 19-11-90 o 14-3-91 ).

Por todo ello es por lo que este Tribunal ha llegado a la convicción de la autoría del acusado en el delito que se le imputa, por considerar que se ha practicado prueba de cargo suficiente que, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, nos permite sostener fuera de toda duda un pronunciamiento de condena.

Tercero.- Concurre la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del Código Penal , que ya fue solicitada de forma alternativa por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

El mismo día de su detención Hipolito fue trasladado a un centro de salud, y según el parte facultativo (folio 17) "refirió" tener síndrome de abstinencia y le fue administrada medicación. El médico forense que le reconoció una vez pasó a disposición judicial (folio 35 ) informó que en ese momento se encontraba consciente y orientado y no presentaba alteraciones de las funciones psíquicas. Solicitó no obstante análisis de orina al referir el informado ser consumidor de 1 o 2 gramos diarios de cocaína. El resultado de dicho análisis fue positivo a cocaína y a benzodiacepinas (folio 44). Pero sin duda lo determinante a los efectos que ahora nos interesan es que según la valoración realizada por el SAJIAD en febrero de 2009, Hipolito presenta una historia de consumo y abuso de sustancias psicoactivas desde la adolescencia, por lo que se concluye que debería retomar el tratamiento de deshabituación que abandonó de cara a obtener una abstinencia total de tales sustancias.

El Código Penal ha abordado el consumo de drogas como causa de exención o atenuación de la responsabilidad criminal.

Y la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha avanzado en soluciones que permitan el estudio del caso concreto, aceptando la valoración global del estado de la persona y de las características de su adicción para llegar a la conclusión adecuada y ajustada a las condiciones psíquicas y personales del autor de los hechos. Entre las posibilidades de apreciar la eximente completa de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 20.2 del Código Penal , la eximente incompleta del artículo 21.1 , la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 y la atenuante analógica del artículo 21.6 del mismo texto legal, la específica circunstancia de atenuación que solicita en este caso la defensa, prevista en el artículo 21.2 , se debe apreciar en aquellos supuestos en los que el sujeto comete el delito por su grave adicción a las drogas, sin que su imputabilidad esté anulada sino sólo disminuida y no de forma muy intensa. La STS 97/2004 de 27 de enero exige además que exista una relación entre el delito cometido y la necesidad de proveerse el sujeto de la sustancia, de modo que la incidencia de la adicción aparezca en la motivación de la conducta ilícita cuando ésta es realizada. A su vez, la STS 1275/2005 de 8 de noviembre establece que no es necesario que se acredite la alteración de las facultades psíquicas del sujeto en el momento de los hechos, bastando la acreditación de una grave adicción y de ser la misma el móvil de la concreta conducta delictiva.

En el supuesto que ahora nos ocupa, el consumo de sustancias tóxicas por parte del acusado, muy prolongado en el tiempo y que le llevó a iniciar en septiembre de 2007 un tratamiento de deshabituación que abandonó en enero de 2008, ha configurado sin duda su personalidad y ha ido limitando sus facultades cognitivas y fundamentalmente volitivas. A ello hay que unir el coste económico que comporta el mantenimiento de tal hábito, máxime en una persona que ha sido declarada insolvente en agosto de 2008, por lo que se comprende que la actividad ilícita de venta al menudeo de droga constituyese una ayuda económica para proporcionarse la satisfacción de las necesidades de consumo de esta droga.

De lo anterior esta Sala concluye, a efectos de valorar la responsabilidad criminal del acusado e incluso, en su caso, la fase de ejecución de la presente sentencia si alcanzara firmeza, que concurre la circunstancia atenuante de drogadicción a la que ya nos hemos referido.

Cuarto.- El artículo 368 inciso primero del Código Penal , castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a nueve años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Dicha penalidad debe individualizarse conforme se establece en el art. 66.1.1º del Código Penal , es decir, siempre dentro del límite de la mitad inferior de la pena fijada por la ley para el delito. Por lo que, considerando esta Sala la escasa cuantía de la droga objeto del delito cometido por el acusado y la concurrencia de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, se le impone la pena mínima de tres años de prisión y multa de 39,92 euros (valor total de la cocaína intervenida en caso de venta por dosis según el informe de tasación obrante al folio 115) con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago.

El Ministerio Fiscal solicitó, además y en aplicación del artículo 89.1 del Código Penal , la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español y prohibición de entrada durante el plazo de diez años. La actual redacción de este precepto, como señala la STS 901/04 de 8 de julio , implica un importante cambio en la filosofía general que inspiraba la expulsión, de suerte que lo que antes era una excepción frente a la regla general de cumplimiento de penas de prisión ahora se invierte, de modo y manera que sólo excepcionalmente se admite el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario. Ahora bien, como continúa diciendo la mencionada resolución, "es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma pude tener para derechos fundamentales de la persona -sea inmigrante o no- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art.10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del ETD en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 y ello es tanto más exigible cuando que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del artículo 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado. (...). En conclusión, para lograr una adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar (...) Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión (...)".

Aplicando lo anterior al presente caso, y al margen de la situación irregular del acusado en nuestro país, reconocida por él mismo, lo cierto es que reside en España desde al menos el año 2000 (fecha en la que le consta una detención policial según el atestado) y ha declarado estar en trámites de regularización porque va a contraer matrimonio con una mujer que sí es residente. Y si bien ninguna de estas circunstancias ha sido debidamente acreditada, lo que sí corroboró el testigo Carlos José es que Hipolito tiene un hijo menor de edad que está escolarizado.

Por ello, y en atención fundamentalmente a este último dato, considera esta Sala que, efectuado el imprescindible juicio de proporcionalidad y ponderación que se exige desde una perspectiva constitucional más amplia del artículo 89 del Código Penal , no procede su aplicación en este concreto supuesto.

Quinto.- En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Pero dada la naturaleza del delito cometido no procede en esta caso pronunciamiento alguno al respecto.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Séptimo.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta por ello en este caso, y al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la sustancia y del dinero que han sido intervenidos en el procedimiento a los que se dará el destino legal que corresponda.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Hipolito como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 39,92 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; se le imponen las costas procesales causadas en esta instancia.

Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero (45 euros) intervenidos a los que se dará el destino legal que corresponda. Se le abonará al acusado para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.