Sentencia Penal Nº 54/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 37/2009 de 17 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

sede de VIGO

SENTENCIA: 00054/2009

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº. 37/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 8 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS nº 5497/2008

SENTENCIA Nº 54/09

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA (Ponente)

Magistrados/as

Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

D. JOSE FERRER GONZALEZ

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En Vigo, a diecisiete de septiembre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 37/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Vigo y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Carlos Antonio con D.N.I. número NUM000 nacido el 6 de enero de 1941 en Cangas do Morrazo (Pontevedra), hijo de José y de Laura, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM001 - Espíritu Santo - Cangas y actualmente en prisión provisional por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª. TAMARA UCHA GROBA y defendido por el Letrado D. ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, finalizada la práctica de la prueba, modificó la primera conclusión, señalando que el nombre del acusado es Carlos Antonio , y la quinta, interesando la condena a seis años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y multa de 70.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y abono de costas. Elevando el resto a definitivas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado SE ADHIRIÓ al Ministerio Fiscal en cuanto a la pena de seis años de prisión y multa de 70.000 euros, salvo en lo referente al comiso del Seat Ibiza .... XBR propiedad de la hija del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, resultan de las declaraciones en juicio oral del acusado Carlos Antonio , quien en un primer momento por propia iniciativa se declara culpable y reconoce lisa y llanamente los hechos que se le imputan (aun cuando posteriormente, a preguntas del Ministerio Fiscal, ya cambiase de actitud y no fuese tan aseverativo como en un inicio). Así como también de las declaraciones de los funcionarios policiales comparecientes, P.N. NUM003 , P.N. NUM004 y P.N. NUM005 . De la documental obrante en autos, en particular Acta de recogida (folio 58), oficio referido a la valoración de la sustancia estupefaciente intervenida (folios 92 y 93); y pericial sobre la naturaleza y riqueza de la sustancia en cuestión (folio 84), cuyos resultados de los análisis efectuados fueron aceptados tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa, que renunció expresamente a su impugnación.

SEGUNDO.- Dichos hechos declarados probados son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del C.P ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Huelga decir que el tipo básico del delito de narcotráfico se incluye en el citado precepto, bajo la descripción típica que se expresa en el mismo.

Como señala la doctrina legal del Tribunal Supremo, el delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación, la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, para el caso, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto protegido de la norma.

Con otras palabras, los delitos de peligro abstracto han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido peligro real. En el caso del artículo 368 del Código Penal el objeto de protección mencionado por el legislador es especialmente inconcreto, pues la salud "pública" no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que pueda causar en la población.

El tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado (S. 18/12/2002 ). Ese elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los límites antes aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización..., personalidad del detentador..., la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión... (S. 18/01/2006 ) y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto (SS. 25/05 y 09/12/1994; 31/10/1997; 01/04/2002; 10/07/2003; 783/2006; de 29/06; 356/2006 de 22/08 ).

Es pues muy importante la inferencia sobre el destino al tráfico de las sustancias poseídas por el sujeto activo del delito. A tal fin la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el elemento típico de la intención de traficar, cuando se trata de supuestos de tenencia, es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados respecto a los que el tribunal encargado del conocimiento de la revisión debe comprobar que la inferencia, la deducción es lógica y racional (STS. 1142/2001, de 12 de junio ). Y dentro de tal inferencia, sin perjuicio de otros elementos, la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída.

Conviene pues resaltar, que la cantidad de droga poseída constituye un elemento de vital importancia a la hora de llevar a cabo la verificación proyectada, revelándose en estos casos como un instrumento técnico (a veces el único) para demostrar el destino a terceros, del estupefaciente, de modo que será preciso atenerse a la cuantía de la sustancia, cuando no existan otros datos, si no queremos traicionar el fin que el legislador pretende perseguir con este delito, que no es sino castigar el tráfico de estos productos.

Pero la apreciación de la cantidad poseída puede venir apoyada en otros datos o elementos probatorios. Deduciéndose el hecho psicológico inapreciable por los sentidos por morar en el intelecto humano impenetrable, "del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto objeto de enjuiciamiento, uno de los cuales será siempre la cantidad del producto que haya sido aprehendida, en relación con la de si el tenedor es o no consumidor habitual de la misma hasta el extremo de haberse producido una relación de dependencia" (S. 21/03/1988 ).

En definitiva, el destino de la droga supone un juicio de intenciones que ha de deducirse de la cantidad, naturaleza de la droga, condición de toxicómano o no, de la disposición y lugar en que fue hallada, manipulaciones realizadas y utillaje para su comercialización, y de cualquier otro dato que revele móviles especulativos.

En nuestro caso, independientemente del reconocimiento inicial, sin ambages ni rodeos, de los hechos que se le imputan, efectuado por Carlos Antonio , tenemos no solo el dato altamente significativo de la cantidad del producto intervenido, sino también el de las circunstancias de la aprehensión, pues el hallazgo de la droga (lo que se acredita por las declaraciones como testigos de los funcionarios policiales comparecientes en el acto del plenario), se produjo tras la inspección y registro del vehículo que aquél conducía, ocupándosele nada más ni nada menos que 995,900 gramos de cocaína con una riqueza del 59,42% (folio 84), que reducida a pureza representan 591,76 gramos de cocaína, estando dicha sustancia "como en un hueco de altavoz donde la goma sobresalía. Era un paquete de 1 kg. más o menos" (nos dice el P.N. NUM004 ). "El habitáculo era el hueco del altavoz que se veía que estaba manipulado, estaba hueco, no había altavoz" (precisa el P.N. NUM003 ). Es decir que la droga en cuestión se llevaba oculta en el vehículo, el cual (conforme declara el P.N. NUM003 ) venía siendo conducido muy deprisa, a gran velocidad, esto es de forma anómala e irregular, circunstancia que levantó las correspondientes sospechas de los agentes, que procedieron a tomar la matrícula y a hacer sus comprobaciones, llegando por los apellidos de la titular del mismo, a la identificación más o menos del acusado, persona con antecedentes por tráfico de drogas (si bien no computables, como se razonará más adelante), que el propio Sr. Carlos Antonio reconoce en juicio oral a preguntas del Ministerio Fiscal, al contestar haber sido anteriormente condenado por la Sección 3ª de la Audiencia Nacional, dejando claro además, también a preguntas del Ministerio Público, que "no es consumidor de drogas".

Es decir que amén del reconocimiento inicial, contamos con una constelación de datos indiciarios en su conjunto altamente reveladores del destino ulterior al tráfico de la sustancia aprehendida. Y todo ello sin olvidarnos del dinero y demás efectos intervenidos en la ocasión de autos.

Es más, no podemos desconocer que en el caso, como es el nuestro, de cuando haya un indicio (hecho básico) de especial significación probatoria, éste, por si solo, sin necesidad de apoyarse en ninguno otro, ha de servir para fundamentar la validez de este medio de prueba en el caso concreto.

Esto es, en los casos, como el presente, relativos a delitos de tráfico de drogas, cuando la modalidad de comisión, de las varias que abarca el artículo 368 , es la posesión para dicho tráfico, el criterio fundamental para tener por acreditado ese destino al tráfico de la sustancia tóxica poseída es la cuantía de la droga. Si tal cuantía es mínima, por regla general no puede valer a este respecto; pero a medida que va aumentando la cantidad poseída va adquiriendo mayor valor, mayor significación, este dato como elemento para convencer a un Juzgado o Tribunal de ese destino al tráfico, de tal modo que cuando esa cuantía llega a un determinado nivel (diferente según la clase de droga) puede afirmarse que ese destino al tráfico queda acreditado por esta única circunstancia (la cuantía), que será suficiente a tal fin probatorio.

Huelga decir, que cualquier acto de tráfico, en sentido amplio, es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso actos aislados, fuera del concepto estricto de comercialización o de mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue (sentencias de 29 y 3 de mayo de 1991 ). Añadiendo la sentencia 134/1999, de 3 de febrero "...hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser un acto preparatorio o impune, entra en la descripción legal". Quedando así reflejada la característica más esencial, diríamos que diferenciadora de estas infracciones como delitos que son de consumación anticipada.

TERCERO.- Desde el punto de vista biológico o farmacológico se denominan drogas a aquellas sustancias que al actuar sobre el organismo provocan un deseo de ser ulteriormente consumidas de tal manera que suelen aumentar la tolerancia y se establece una dependencia a su uso continuado.

La determinación del concepto legal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas supone una remisión a las normas del ordenamiento jurídico internacional representado, sustancialmente, por el Convenio Único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 , sobre estupefacientes, que las define como aquellas sustancias naturales o sintéticas incluidas en las Listas anexas al citado Convenio y el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1.971 , que incorpora a sus listas anexas las sustancias que deben considerarse psicotrópicas.

Como antes se ha expresado, son estupefacientes las sustancias, naturales o sintéticas, incluidas en las Listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 , y entre las que se encuentran el cannabis y sus resinas, las hojas de coca y cocaína, la heroína, la metadona, la morfina, el opio y la codeína; y son psicotrópicas las sustancias incluidas en los anexos al Convenio hecho en Viena el 21 de febrero de 1.971 , entre las que se incluyen los barbitúricos, las anfetaminas y los alucinógenos.

Siendo doctrina reiterada, que se consideran drogas que causan grave daño a la salud aquellas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación; por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

No plantea cuestión que las sustancias estupefacientes heroína y cocaína, acorde con reiterada jurisprudencia, reúnen esos cuatro criterios.

En la sentencia 10/1996, de 12 de enero , se declara que la consideración de una sustancia como gravemente peligrosa para la salud viene determinada por su composición intrínseca y por las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano. Así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que produce por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína.

CUARTO.- Consecuentemente con todo lo anteriormente razonado, cumple la condena de Carlos Antonio en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de que son constitutivos los hechos declarados probados con respecto al mismo.

Las penas varían según se trate de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, o en los demás casos, castigándose en el primero con prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

No es de apreciar la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal vigente, pues aun cuando consta haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 12 de abril de 1996, firme el 9 de marzo de 1998 (Ejecutoria 11/98 ), dictada por la Audiencia Nacional Sección 3ª, Rollo de Sala 120/91, dimanante del Sumario 21/91, del Juzgado Central de Instrucción 5 , por un delito de tráfico de drogas, a la pena de PRISIÓN MAYOR de nueve años, y consta en la certificación de la Secretaria del Servicio Común de Ejecutorias de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional haber extinguido la condena en fecha 20/01/2004 , sin embargo no es viable en nuestro caso considerar la reincidencia, ya que el precepto de aplicación en relación a aquella vieja condena, no es el artículo 136 del actual Código Penal (sobre cancelación de antecedentes penales), sino el artículo 118 del Código Penal de 1973 , de modo que el plazo de rehabilitación a tener en cuanto es el de tres años para las penas de prisión, a contar, en nuestro caso, desde el día siguiente en que quedara extinguida la pena. Por lo que en la fecha de comisión del delito ahora examinado 20 de noviembre de 2008, estaríamos ante unos antecedentes susceptibles de cancelación, señalándose "in fine" en el artículo 22.8º del Código Penal vigente, que "A los efectos de este número no se computarán los antecedentes cancelados o que pudieran serlo".

Por consiguiente, en orden a la individualización de la pena de prisión del caso que nos ocupa la regla del artículo 66.1 del Código Penal vigente, a tener en cuanta es la 6ª "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". Dejando dicho el Tribunal Supremo en sentencia 2027/2001, de 6 de noviembre , que "la individualización de la pena deberá atender, entre los demás datos que resulten relevantes, a la cantidad de droga objeto del delito, de manera que cuando supere las cantidades que daban lugar, con anterioridad al acuerdo del Pleno no jurisdicción de 19 de octubre de 2001, a la aplicación del subtipo agravado, la pena no deberá ser inferior a los cinco años de prisión, salvo que otras circunstancias aconsejen lo contrario...". Siendo el caso, que una reiterada doctrina jurisprudencial precedente había estimado como cantidad de notoria importancia en la cocaína, a partir de los 120 gramos, y atendiendo a su pureza. Ad exemplum y entre otras sentencias, las de 23 de enero de 1989, 22 de junio y 19 de octubre de 1990, 17 de enero, 8, 11 y 19 de febrero, 18 de marzo, 12 de junio, 19 de septiembre y 16 de octubre de 1991, 23 de marzo, 13 de mayo, 10 de julio y 20 de octubre de 1992, 233/1993, de 12 de febrero, 761/1993, de 5 de abril, 110/1993 de 30 de abril y 27 de septiembre de 1993 .

Por todo ello, no podemos menos que estimar proporcionada y adecuada a la gravedad del hecho concreto la pena de prisión de seis años solicitada por el Ministerio Fiscal, y a la que se adhirió la defensa del acusado, en conclusiones del juicio.

En cuanto a la pena de multa, se establece en 70.000 ?, la misma solicitada por el Ministerio Fiscal y asimismo a la que se adhirió la defensa del acusado. Decir únicamente que "la regla de aplicación de la pena prevista en el artículo 52 del Código Penal de 1995 no es de utilización en el supuesto de autos en el que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal 1995 prevé una específica regla de aplicación del tanto al triplo del valor de la droga" (S. 31/10/2006 ).

Procede asimismo imponer la pena accesoria de comiso, conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , solicitada por el Ministerio Fiscal, excepto en lo referente al comiso del vehículo Seat .... XBR . Pena a la que igualmente SE ADHIRIÓ en esos términos, la defensa del acusado.

No procede el comiso del vehículo en cuestión por la reserva de dominio de la Financiera, no llamada a juicio, sin que además se alegase siquiera que la misma tuviese conocimiento de las actividades ilícitas a las que el mismo se dedicaba.

Por último, se imponen las costas procesales al condenado, pues con arreglo al artículo 123 del Código Penal "se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta".

Por todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de aplicación, y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos Antonio , como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN de SEIS AÑOS con la accesoria de INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SETENTA MIL EUROS (70.000 ?); y al pago de las COSTAS procesales.

SE DECRETA el COMISO de la sustancia (cocaína) aprehendida, dinero, teléfonos y agendas intervenidos, a todo lo cual se le dará el destino legal correspondiente.

El tiempo durante el cual el condenado, durante la tramitación de la presente causa y, por sus méritos, preventivamente permaneció privado de libertad, llegado el caso, le será de abono en su totalidad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.