Sentencia Penal Nº 54/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 13/2010 de 31 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo número 13/2010 (PADD nº 38/09)

SENTENCIA nº 54/10

S.Sª Ilmas.

D.Eduardo Calderón Susín.

D.Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Dña. Celia Cámara Ramis

En Palma de Mallorca, a 31 de Mayo de 2010.

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 13/2010, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado número 38/09, seguido ante el Juzgado de instrucción número 1 de Inca, por un delito contra la salud pública, contra el acusado Manuel , de nacionalidad Española, nacido el 5 de Noviembre de 1973, con DNI 44954120-E, en libertad por esta causa y con antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Costa Ribas y defendido por el Letrado Sr. Portalo, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación la Ilma.Sra. Dolores Marcos, y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo.Sr.don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado Policial y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 1 de Inca dictó acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, el cual dedujo acusación y en su virtud el Juzgado Instructor dictó auto acordando la apertura de juicio oral y seguidamente a la representación del acusado que formuló escrito de defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Sala en fecha 11 de Febrero de 2010 y que por Auto del día 22 de Abril se acordó el señalamiento del juicio oral, habiéndose celebrado el pasado día 25 de Mayo compareciendo el acusado y las demás partes.

SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal modificó su calificación y consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del CP , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del que estimó responsable al acusado en concepto de autor, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , solicitando una pena de 8 años de prisión, multa de 800 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo costas, decomiso del dinero intervenido y destrucción de la droga intervenida.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en el acto del juicio se solicitó la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

Probado y así se declara que el acusado Manuel , ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 2 de Octubre de 2007 , dictada por esta misma Sección, por delito contra la salud pública en la que se le impuso la pena de 4 años de prisión y multa, en libertad por esta causa de la que estuvo privado desde el 27 de Enero y hasta el 28 de Octubre 2009, entre los meses de Septiembre de 2008 y Enero de 2009, ha venido dedicándose a la venta de sustancia tóxica, concretamente de cocaína y marihuana, lo cual realizaba al menudeo, cobrando aproximadamente 60 euros por gramo y 30 euros por medio gramo de cocaína, sin que conste la suma percibida por las entregas de marihuana.

Para ello los distintos compradores contactaban con él por teléfono y posteriormente acudían habitualmente a su vivienda y exteriores de la misma, sita en la Carretera de Artá, número 60, lugar en donde indistintamente subían a su domicilio o bien la transacción se verificaba en el portal del edificio.

Tras registro en su vivienda judicialmente autorizado realizado el 27 de Enero de 2009, se intervino una bolsita de marihuana, 380 euros producto de la venta de droga y una caja de multidrog (tes de orina para verificar el consumo de cocaína), de los cuales había ya consumido dos de las cinco tomas.

El acusado es un ex-consumidor de cocaína de larga evolución al haberse iniciado en el consumo a los 15 años, que en el momento de los hechos se encontraba abstinente dado que estaba bajo tratamiento para prevención de posibles recaídas en el CAD que había iniciado en Agosto de 2007, manteniéndose en esa situación de no consumo que ya databa de dos años antes al inicio del tratamiento, a salvo de una recaía puntual que tuvo en las navidades de 2008, motivo por el cual había adquirido un caja de multidrog a fin de comprobar si en la orina presentaba vestigios de consumo de cocaína.

El acusado durante el año 2007 y hasta Septiembre de 2008, estaba trabajando como empleado fijo discontinuo para una empresa hotelera y a partir de Septiembre con ocasión de finalizar la temporada se incorporó al paro.

HECHOS PROBADOS.-

PRIMERO.- El relato del histórico que se recoge en el apartado reservado al factual es el resultado de la actividad probatoria practicada en el acto del plenario con las debidas garantías procesales y de fiabilidad probatoria y pleno respeto en su desarrollo a los principios de audiencia, inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, y reviste entidad bastante para alcanzar un pronunciamiento de condena y para estimar acreditado que el acusado entre Septiembre de 2008 y Enero de 2009 en la localidad de Puerto de Alcudia se venía dedicando a la venta a pequeña escala o menudo de cocaína y de marihuana a terceras personas a cambio de remuneración y por tanto para estimar enervada la presunción de inocencia que ampara al acusado Manuel .

La convicción de culpabilidad que albergamos la formamos los integrantes del Tribunal tanto a partir de la existencia de prueba directa como de prueba indiciaria o indirecta. Y ambas probanzas permiten, sensata y razonablemente, extraer una interpretación del bagaje probatorio en términos de la culpabilidad que se postula desde el Ministerio Público.

En cuanto a la prueba directa consiste en las declaraciones vertidas contradictoriamente en el acto del plenario por los testigos de cargo Jose Antonio e Carlos Miguel , padre e hijo respectivamente. Ambos testigos manifestaron que el acusado (al que dijeron conocer desde años atrás y ser amigo suyo), les había facilitado en varias ocasiones sustancia cocaína en cantidad de un gramo o de medio gramo, a cambio de entregarle la suma de 60 y de 30 euros, respectivamente.

Estos testigos, si bien consideramos que dijeron la verdad en cuanto a la conducta de tráfico del acusado Manuel , en tanto en cuanto su declaración vino corroborada por otros elementos probatorios, tales como: el resultado de las escuchas telefónicas, seguimientos Policiales en el domicilio del acusado comprobando la afluencia de personas que quedaban citadas en el exterior de su casa por breves instantes; e inconvincentes explicaciones ofrecidas por Manuel para justificar el contenido de esas comunicaciones; procuraron intencionadamente incurrir en vaguedades, oscuridades e imprecisiones conscientes para favorecer al acusado - no olvidemos que dijeron que era amigo de los dos, e incluso Carlos Miguel tildó de injusta su imputación, pese a admitir que le había hecho favores, en inequívoca referencia a que le había facilitado en diversas ocasiones cocaína en pequeñas dosis, dado que entonces era adicto a esta sustancia (ahí debe radicar para este testigo la razón de la injusticia, y porque la facilitación de la droga pudiera haberse verificado sin contraprestación alguna y por mera liberalidad de Manuel , justificada, esa donación, tal vez, en que Carlos Miguel hiciera de contacto con otros posibles compradores) -.

Las imprecisiones de ambos testigos gravitaron a la hora de no querer ser concretos en las fechas en que tuvieron lugar esas entregas de cocaína, seguramente para de este modo no poder incluir los actos de tráfico dentro del periodo temporal en el que el Ministerio Fiscal estableció la actividad ilícita del acusado (Entre Septiembre de 2008 y Enero de 2009), lo que podría generar problemas a la hora de respetar la tesis acusatoria.

Empero sobre este aspecto hemos de tener en cuenta que aunque no fue expresamente interrogado el testigo Carlos Miguel si lo fue su padre Jose Antonio y éste a preguntas del Fiscal reconoció que las entregas de cocaína, supone (dijo), se produjeron a finales del 2008 coincidiendo con las intervenciones llevadas a cabo sobre el teléfono de Manuel y aunque a preguntas de la defensa se desdijo y señaló que no estaba completamente seguro de cuando tuvieron lugar tales entregas de cocaína y que por lo menos se produjeron dos años antes de que prestase declaración ante la Policía (lo que se produjo a finales de Enero de 2009 ) - tal retroacción e imprecisiones sólo se entiende y explica desde el ánimo de favorecer al acusado y de conseguir generar confusión y procurar integrar su conducta en la actividad de narcotráfico por la que ya hubo sido condenado el acusado por esta misma Sala o en otro periodo distinto - condena previa sobre la que expresamente fue interrogado el acusado y que motivó la solicitud del Fiscal de apreciar la agravante de reincidencia (soportada de todos modos sobre la aportación en los autos de su hoja histórico penal obrante tras el folio 510 del Tomo III) -; y añadió a continuación que desde entonces no volvió a ver al acusado, ni supo nada de él. Pero al realizar tales afirmaciones el testigo se apartó y faltó clamorosamente a la verdad, puesto que en la causa obra transcrita una conversación telefónica entre el acusado y Jose Antonio que se produjo precisamente en fecha 19 de Noviembre de 2008, folio 368 del Tomo II - cuyo teléfono es el utilizado para realizar la llamada y por eso sabemos que es suyo y que también utiliza otro de los comunicantes identificado por la Letra A, así como su hijo Carlos Miguel - y en la que quedan citados en casa de Manuel para hablar de la detención del hijo de Jose Antonio , Carlos Miguel , insistiéndole Jose Antonio a Manuel en que tenga cuidado y que no diga nada por teléfono.

Ambos testigos, padre e hijo, dijeron que cuando declararon en comisaría fueron presionados por la Policía; matizando luego que lo que ocurrió en realidad fue que tuvieron miedo, ya que la Guardia Civil les preguntó si eran ellos los que estaban involucrados en la actividad de narcotráfico o era Manuel el que se dedicaba a dicha actividad ilegal, confirmando lo segundo. La pregunta que les suscitó la Policía - que fue directa y no fue seguida de coacción ninguna (así lo confirmó el testigo Policía que actuó como Secretario de las diligencias) - se comprende perfectamente y nada anómalo hay en ella si se tiene en cuenta que obran en la causa conversaciones telefónicas de las que cabría deducirse que ambos testigos no eran simples clientes de Manuel , sino que estaban al corriente de sus actividades y que de alguna manera podían estar implicados o participar en las mismas: Carlos Miguel por facilitarle clientes a Manuel que le llaman en su nombre para adquirir sustancia estupefaciente y Jose Antonio por conocer las actividades de su hijo y estar dispuesto a facilitar información a Manuel , así como porque su teléfono también fue utilizado por otra persona. De hecho Manuel habla por teléfono de la detención de Carlos Miguel - comentando con el llamante (el cual en esa conversación usa el mismo teléfono de Carlos Miguel y de su padre) que le han pillado - y luego días más tarde queda citado con Jose Antonio después de la detención de su hijo para que este le dé más detalles, no pudiendo, por tanto, ser cierto, como hubo declarado Jose Antonio que hiciera más de dos años que no supiese nada de Manuel .

Por eso estamos anímicamente convencidos y pensamos que las entregas de cocaína que el acusado realizó a Jose Antonio y a su hijo Carlos Miguel se tuvieron que producir necesariamente en el periodo temporal en que el Ministerio Fiscal fijó en su escrito de acusación la dedicación de Manuel al tráfico de drogas, pues de facto así lo reconoció el propio Jose Antonio a las preguntas del Fiscal, entrando luego en contradicción y faltando a la verdad a las que le dirigió la defensa, según se ha comentado anteriormente y la existencia de llamadas telefónicas entre ambos para verse y del hijo de Jose Antonio , Carlos Miguel , para acudir al domicilio de Manuel y contactar con él, siendo este el modo en que según reconoció Carlos Miguel quedaba citado con Manuel para que le facilitase sustancia cocaína, a la que Carlos Miguel entonces era adicto hasta que en Enero de 2009 o tras ser detenido a finales de 2008 ingresase en el proyecto hombre, avala esta conclusión. Por otra parte, hemos de tener en cuenta lo declarado por el propio Carlos Miguel ante la Policía y que ratificó en el juzgado al respecto de lo cual fue expresamente preguntado en el juicio, a propósito de que a Manuel hacía años que no le veía hasta que se lo encontró por casualidad unos meses antes de su declaración en el SYP y fue en ese momento cuando se intercambiaron sus teléfonos admitiendo luego en ese contexto, que Manuel le hacía favores y le facilitaba esporádicamente pequeñas dosis de cocaína para su consumo, de modo que es razonable que el Ministerio Fiscal y así lo estimamos probado los integrantes de esta Sala, considere que los actos de entrega de cocaína que Manuel efectuó a favor de Jose Antonio y de Carlos Miguel hubieron de producirse coincidiendo con las interceptaciones telefónicas y no en vano entre los comunicantes de estas conversaciones se encontraban dichos testigos e incluso uno de ellos Carlos Miguel es el que facilita el teléfono del acusado a otra persona, un tal Sergio vecino suyo, para que le proporcione sustancia estupefaciente.

Pero como hemos tenido oportunidad de comentar más arriba, la constatación de la dedicación del acusado al tráfico de drogas no se desprende y obtiene exclusivamente de las manifestaciones vertidas por los testigos antes mencionados, Jose Antonio e Carlos Miguel , en relación a que el acusado a cambio de remuneración les hubo facilitado sustancia cocaína en pequeñas dosis para satisfacer sus necesidades esporádicas de adicción, sino que también concurre prueba indiciaria o indirecta que confluye para extraer esa misma inferencia y convicción de culpabilidad, así como también que la venta de sustancia, si bien no era este el objeto principal del tráfico, se refería asimismo a marihuana.

En concreto la prueba indiciaria descansa sobre tres datos o indicios, todos ellos acreditados en virtud de prueba directa y que conectados y relacionados entre sí, unos con otros, y con las declaraciones de los testigos antes mencionados, corroboran la dedicación de Manuel al tráfico de drogas, siendo su objeto principal sustancia cocaína y por tanto de la que causa grave daño a la salud.

El primero de estos indicios sería la existencia de conversaciones telefónicas judicialmente autorizadas - la defensa retiró en el acto del juicio la impugnación que previamente había formulado en su escrito de defensa poniendo en cuestión su legitimidad Constitucional - ya que la intervención de las comunicaciones se había sustentado en la localización y escucha de dos teléfonos que habían resultad sustraídos en un robo cometido en casa habitada - y el acusado expresamente declaró sobre las mismas sanando cualquier posible irregularidad que pudieran tener - de cuyo contenido, vertido en clave y utilizando términos equívocos a fin de evitar que pudiera desprenderse con claridad de lo que se estaba hablando: en alusión a que el acusado estaría dispuesto a vender radios o equipos de música y amplificadores, así como CDs o cuando habla de organizar fiestas, o de si tienes dinero para ir de fiesta, de papeles, de pesca o de recetas de comida u otras en las que comenta que es mejor no hablar por teléfono, y tras las cuales en la mayoría de las veces el acusado queda citado minutos después bajo su casa para tener un fugaz encuentro con la persona que le acababa de llamar por teléfono, nos lleva a considerar que cuando en esas comunicaciones telefónicas el acusado usaba esos términos y argot con el comunicante se estaba refiriendo precisamente a sustancia estupefaciente y en concreto y en la mayoría de las ocasiones a cocaína, siendo el intercambio de dicha sustancia el objeto de esas comunicaciones y lo que motivaba la posterior e inmediata visita del comunicante al domicilio del acusado en el que permanecía breves instantes, tiempo suficiente para que se produjera el intercambio de droga por dinero.

En este sentido resultan significativas y conviene resaltar algunas de estas llamadas las cuales obran aportadas a los folios 339 a 385 de las actuaciones y fueron objeto de cotejo y audición bajo la fe de la Secretaria Judicial dando cuenta de que su contenido se correspondía íntegramente con lo grabado:

- Conversación obrante al folio 341 del día 26 de Octubre de 2008, en la que Manuel habla con un tal Juanma y le comenta que:"...tengo ahí un par de radio pa vender amo a ver si...porque el radio eze lo que, el el los radio ezo que ya lo he arreglao, y Juanma le contesta que ahora va para allá y Manuel le responde... que no es eso que son para un tal David...¿no querían una fiestecita para final de temporada... y Juanma responde: Ah si, ya vale ya...y Manuel aclara que ya les tiene preparados los amplificadores y la radio y le dice a Juanma que si entera de alguna fiesterita... "pues vamos y pinchamos".

- Conversación obrante al folio 344 entre Manuel y Rafa, también del día 26 de Octubre, en la que hablan acerca del vino que le ha facilitado Manuel y le pregunta a Rafa si se ha colocado o no con el vinito ese y él responde afirmativamente "fresquito en su punto" y Manuel aclara: "que lo que paza que como...me lo dio el chico este sabes que te digo, o no..., preguntándole a continuación si "ta puesto la polla dura ¿o no?, contestándole Rafa que..." si, si tienes razón".

- Otra conversación del mismo día - folio 345 -, en la que Manuel habla con Curro acerca de que hizo el guiso ese que le había dicho y salió bien, y le pregunta a Curro..."que si quiere se lo puede llevar" y él le contesta que no tiene coche - la respuesta no se corresponde con la pregunta y el sentido lógico que tiene es que se está refiriendo probablemente a que no tiene dinero para darle a cambio - y Manuel le responde que es igual tu me llamas y yo te lo llevo, añadiendo después...ezo lo congela y sin problemas.

- Conversación del día 27 de Octubre entre Manuel y un tal Sergio que le dice ser vecino de Carlos Miguel , y que para reconocerlo Manuel le pregunta que si es el chico que el otro día cogió doradas y le contesta afirmativamente, y le pregunta si le llama por su amigo y si está con él y Sergio le responde que no, que quiere verlo para..."me dijiste tal"...; y quedan citados acto seguido en el portal de la casa de Manuel .

- Conversación del 28 de Octubre (folio 347) en la que Manuel le dice a Paco que si le lleva unos papeles "y tu los miras y tu me miras a mí"...y ya estamos en pa".

- Conversación del día 28 de Octubre (folio 350) que mantiene Manuel con un tal Dino y en la que quedan de acuerdo para verse debajo de su casa o junto a la hamburguesería y en la que Dino le comenta que va con una pareja de amigos,..." tranquilo, muy buena onda".

- Resultan esclarecedoras las tres conversaciones obrantes a los folios 351 a 354 del Tomo III que mantiene Manuel con una persona identificada por los investigadores como A, que le llama durante la noche y la madrugada del día 31 de Octubre al 1 de Noviembre. En la primera comunicación A, que se identifica como amigo del Juanma (el mismo que quedó en avisar a Manuel si sabía de alguna fiestecita para ir a pinchar), le pide para verse y Manuel le contesta que venga al Puerto de Alcudia y A le dice que no tiene gasolina que está muy lejos. Finalmente quedan en verse en las proximidades del puente de los ingleses en donde Manuel le comenta que está pescando. Ya de madrugada (1:51 horas), A vuelve a llamar a Manuel y le explica "que es el que antes ha venido a pescar contigo".- para más precisión añade que es el amigo de Juanma - y como A no conoce donde vive Manuel , ni donde está la hamburguesería que hay junto a su casa, quedan citados en El Atom en diez minutos. Ya por tercera vez A llama a Manuel a las 4:18 horas de la madrugada y le pregunta si está durmiendo y el acusado le responde que no "que está esperándole en su casa para irnos de fiesta", ¿Cómo?, le pregunta A y Manuel le responde que le está esperando en su casa y A le ruega que por favor se desplace hasta donde él está que no puede ir..."venga, venga, que todo va bien... hazme ese favor (todo indica que necesita más cocaína para seguir la fiesta) y finalmente Manuel accede a trasladarse hasta donde le espera A y antes de terminar la conversación Manuel le pregunta a A "si tiene dinero para irnos de fiesta ¿no?" y A que no entiende la pregunta (a través de la cual Manuel quiere saber si A tiene dinero suficiente para pagarle - dado que le ha hecho dos compras anteriormente) le contesta con otra pregunta ¿Cómo, cómo? y Manuel le insiste en que si tiene dinero ahí y A le dice que si y Manuel responde que Vale que ahora va para allá.

- Otra conversación interesante es la que mantiene el día 5 de Noviembre Manuel con un tal B al que le pregunta si puede venir a su casa porque tiene invitados, ..."y nada vienes pa aca y me miras el coche las lu- e- e- eh?" (Ninguna relación guarda tener invitados con que le mire las luces del coche) y B le responde que en cinco minutos está allí. Después de esa conversación hay otra llamada veinticinco minutos después, cuando el interlocutor de la llamada anterior le dice a Manuel que ya está de camino a su casa y quedan en verse en la calle. A través de esa conversación se desprende que el Tal B es quien suministra a Manuel sustancia que éste ha de facilitar a los que denomina como invitados suyos.

- Otra conversación que merece atención es la obrante al folio 366 que mantienen el día 15 de Noviembre a las 20:31 horas Manuel y Rafa en la que Manuel le pregunta si le trae una caña y Rafa le dice que no... que ha traído tres, tres cebos y Manuel (que se ve que no estaba preparado) le dice que va a por la licencia y va a hablar con mi amigo pa que... y le dice a Rafa que suba a su casa.

- Relevante es también la conversación del día 19 de Noviembre de 2008 en la que A llama a Manuel desde el teléfono que usa Carlos Miguel y su padre Jose Antonio y le comenta al acusado que lo pilló la Guardia Civil - hablan acerca de la detención de Carlos Miguel ) y A le dice a Manuel que le han jodido y que ya le dirá cosas, que lo han pillaron y que está en un Centro.

Ese mismo día minutos más tarde hablan Manuel y Jose Antonio - el padre de Carlos Miguel - y quedan en verse para que Jose Antonio le cuente cosas y antes de colgar éste le advierte a Manuel con insistencia que... "Eh no hables, no hables, no hables".

- Otra conversación a tener en cuenta es la que tienen Curro y Manuel en fecha 12 de Diciembre de 2008 (folio 369). El llamante es Curro y le pregunta a Manuel que como está el tema para hacer una fiesta, que "le ha hablao gente, pa hacer una comida o argo... y Manuel le dice que no se preocupe que... "algo comeremos".

El 13 de Diciembre hablan Toni y Manuel y el primero le comenta que tiene todo el día para llevarle los papeles y Manuel le dice que..."le llame en dos horitas y está el coche arreglado".

Ese mismo día hablan Manuel y una persona identificada por A y le dice a Manuel que tiene un problemilla y Manuel le responde que no le diga tonterías por teléfono. A le comenta que necesita dinero hasta el lunes para jugar la partida y Manuel le dice que él se lo deja..."yo te dejo juga la partida a ti y tu juega con estos ceñores que te conocen, zi llega otra persona no la conocen... ¿Me comprendes o no?".

Conversaciones relevantes en inequívoca alusión al tráfico de drogas son las que mantiene Manuel con un tal Kiko y con su novia Charo.

En una primera conversación - la del día 14 de Diciembre - Le llama Kiko para que le consiga el mismo CD del otro día y Manuel le dice que ya no tiene y que ya le dijo que sólo tenía una copia de ese CD - antiguo - y que si quieres una copia de ese CD se lo tiene que decir que el compra el disco y se lo graba en el ordenador. Se ve que Manuel no está seguro de quien es el tal Kiko y él para que le reconozca le dice que vive con una tal Charo. Manuel queda en decirle cosas porque para este año la cosa esta mal - estamos a finales de año - y que el CD que él quiere - al parecer Kiko le demanda un tipo de sustancia concreta que no es la que Manuel suele tener -,..." lo graba de higos a brevas y no lo tiene".

El tal Kiko vuelve a llamar a Manuel más tarde el mismo día para preguntarle si no conoce a alguien y le pide ayuda y Manuel le insiste en que como ya le dijo no tiene ese tipo de CDS - parece ser que por otra conversación posterior lo que quieren es marihuana - y que el chico que se los suministra está en la península en este momento y que a lo mejor se los consigue para el año que viene cuando él regrese a Palma. Al final de la conversación Manuel queda en hacer una gestión y comenta que:..." si veo esa maqueta por ahí yo te pegaré un toque".

Después de esa llamada se ve que Manuel le consigue lo que quería al tal Kiko y el día 25 de Diciembre recibe la llamada de su novia Charo que le pide haber si le puede conseguir lo mismo del otro día y Manuel le contesta que él también quería para él, pero que no es posible porque el chico que le facilita la droga (al parecer tiene una plantita para su consumo, según comenta) está en la península y no vuelve hasta primeros de año. Al final queda Manuel en llamarla si sabe de algo.

El día 15 de Diciembre Manuel habla con A y quedan en que vaya a su casa para darle el cesto de navidad de regalo.

El día 20 de Diciembre habla con otra persona a la que dice que pase por su casa que le va a dar un regalito.

Hay incorporadas también otras conversaciones que aluden a llamadas de personas que quedan citadas para verse normalmente en el domicilio de Manuel o en su portal (entre las que figura la del testigo Carlos Miguel al folio 361) y que se corresponderían con citas para llevar a cabo las trasmisiones de cocaína a cambio de dinero y con los seguimientos policiales. Entre estas conversaciones cabe citar las que obran a los folios 355, 357, 375 y 384.

El segundo indicio que tomamos en consideración en contra del acusado, viene representado por las inconvincentes explicaciones que ofreció en su declaración a preguntas del Fiscal para justificar el contenido de tales conversaciones. Así, cuando se le preguntó por el vino que le hubo facilitado a un tal Rafa dijo que se lo consiguió un cuñado suyo que tiene en Sevilla - mejor dicho en Utrera - y que le mandó el vino embotellado desde allí, que dijo era de rioja - cuando en Sevilla no existe ese clase de vino y menos aún en la zona de Utrera, en la que es típico el vino blanco -, para aclarar - probablemente se dio cuenta del error - que también adquirió otro en la zona de toro en Santa Margalida y porque al tratarse de grandes cantidades le sale más barato, resultando inexplicable la relación que podría guardar el consumo de vino con si era buenísimo y se la puso o no dura al comunicante, comentario que no puede tener otro sentido que el de preguntarle si la cocaína que le hubo facilitado era buena y si a consecuencia de su consumo consiguió una erección - efecto éste que cuando se consume alcohol es precisamente el contrario y que si se logra en cambio con la ingesta de sustancia estupefaciente como la cocaína -.

Y en referencia a los papeles comentó que eran para alquilar un local y para que los revisase un amigo que sabía del tema y con relación a los equipos de música que eran para organizar fiestas y actuar de pincha discos, aunque reconoció que ese negocio nunca llegó a cuajar.

En cuanto al guisado dijo que se trataba de una receta que le dieron para hacer pata de cordero.

Finalmente el acusado tampoco fue capaz de explicar como era posible que recibiera en su móvil tantas llamadas de personas a las que no conocía y que no obstante hablase de ir a pescar o y que quedase para verse y contactar con él debajo de su domicilio. El acusado insistió en que se trataban de amigos, pero eso no era posible ya que en algunos casos no conocía si quiera al comunicante que se identificaba por referencia a la persona que le había facilitado su teléfono y tampoco se concretaba el objeto de la visita e incluso la posibilidad de que ese encuentro tuviera algo que ver con la pesca tampoco era factible, pues lo normal es que cuando vas de pesca con alguien quedes citado o lo conozca previamente. Además algunos de esos encuentros se producían a altas horas de la madrugada o de noche, y por tanto a horas en las que no es costumbre ir de pesca y menos aún tratándose de la época invernal en que tuvieron lugar esas llamadas.

Por último el acusado, consciente del contenido incriminatorio de algunas de las conversaciones y ante la imposibilidad de dar una respuesta coherente y comprensible a las mismas se justificó diciendo que a veces -" tomaba cuatro copas y hablaba tonterías por la boca y digo que yo vendo, que yo tengo, que yo hago", afirmando que habla más de la cuenta y que lo hace para presumir.

El tercer indicio consistió en las manifestaciones que realizó el testigo Policía que actuó como Secretaria de la investigación al respecto de que a raíz de las intervenciones telefónicas se realizaron seguimientos en el domicilio del acusado comprobando que recibía una gran cantidad de visitas a su casa por parte de personas que acudían a la misma y que se iban a los pocos minutos, conducta que es característica de quien queda citado con un suministrador o traficante para que le facilite una dosis de droga y que se corresponde con la mecánica que utilizaba el testigo de cargo Carlos Miguel para citarse con el acusado y para que le facilitase un gramo o medio gramo de cocaína y guardan relación con el contenido de las conversaciones telefónicas de las cuales habida cuenta del lenguaje equívoco y entrecortado utilizado por los comunicantes e inconvincentes explicaciones proporcionadas por el acusado se deduce la dedicación de este al tráfico de drogas.

Cierto es que en el acto del juicio comparecieron dos testigos de descargo que manifestaron ser amigos del acusado y conocerlo de ir a pescar juntos y el acusado aportó documentación acreditativa de que dispone licencia de pesca.

Admitimos y no negamos que el acusado tuviera entre sus aficiones ir de pesca, pero es no impide que aprovechase esa situación para utilizar la referencia a que estaba pescando o a terminología relacionada con la pesca para ocultar bajo esa forma de hablar que se estaba refiriendo a sustancia estupefaciente.

En cuanto a que el registro del domicilio del acusado arrojase resultado negativo, ello no se presenta extraño, ni puede interpretarse como un contraindicio que desvanezca la prueba de cargo analizada. Y afirmamos esto por dos motivos; el primero, porque cuando el registro se hubo realizado el acusado ya era conocedor de que había sido detenido Carlos Miguel y es seguro que aumentó sus precauciones y por eso su padre al comunicarse con él le insiste que no hable. Y, en segundo lugar, porque de las conversaciones mantenidas con algunas personas se infiere que ya fuera porque era una época de mucha demanda - finales del año 2008 - o porque la persona que le suministraba droga al acusado se encontraba de viaje en la península, el acusado no disponía de sustancia y por eso a alguno de sus interlocutores les dice que tendrían que esperar hasta primeros de año.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del CP , desde el momento en que se ha estimado probado que el acusado entre Septiembre de 2008 y Enero de 2009 facilitó a terceras personas con las que contactaba por teléfono pequeñas dosis de sustancia cocaína a cambio de obtener una remuneración económica de entre 60 y 30 euros por dosis, según adquirieran uno o medio gramo de sustancia, así como de marihuana.

Ya hemos dicho que la sustancia objeto de tráfico principalmente - aunque también, pero rara vez el acusado facilitaba marihuana - era cocaína, porque es la sustancia que dos testigos de cargo dijeron haber recibido del acusado y porque ello concuerda con al menos una de las conversaciones en las que se alude a los efectos que produce dicha sustancia a la hora de tener una erección. A este respecto es sabido que la cocaína es una droga que estimula el sistema nervioso central y que aunque a la larga está científicamente demostrado que disminuye la potencial sexual, en cambio a dosis bajas en adictos esporádicos y a corto plazo los efectos son potenciadores.

Además, a través de las conversaciones que mantiene Manuel con un tal Kiko y su novia este les recalca que él no suele tener ese tipo de CDS - desprendiéndose del contenido de otras conversaciones posteriores al referirse al chico de la plantita, cuando conversa con Charo, que están hablando de marihuana -, lo que evidencia que él no suele traficar habitualmente con dicha sustancia si no con cocaína.

De otra parte, el acusado como el mismo reconoció fue anteriormente condenado por otro delito contra la salud pública y en el que el objeto de tráfico también era cocaína.

TERCERO.- Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , al desprenderse de su hoja histórico penal que fue anteriormente condenado por Sentencia firme de fecha 2 de Octubre de 2007 , dictada por esta misma Sección por un delito contra la salud pública y se le impuso la pena de 4 años de prisión.

La introducción en el plenario de dicha condena se produjo precisamente a preguntas del Ministerio Fiscal y a las que el acusado como no podía ser de otro modo respondió afirmativamente, si bien insistió en que la droga que se le atribuyó entonces era para su propio consumo.

Las manifestaciones del acusado en reconocimiento de esa condena han de ser puestas en relación con la hoja histórico penal que obra aportada a continuación del folio 510 de la causa.

No concurre, sin embargo, la circunstancia atenuante de toxifrenia que tímidamente fue invocada por la defensa en su escrito de conclusiones elevado a definitivo en el acto del plenario.

A este respecto, lo único acreditado es que el acusado en la fecha de los hechos estaba siguiendo tratamiento en el CAD (Centro de Atención a Drogodependientes) que inició en el 2007, desprendiéndose del informe aportado con carácter previo al inicio del juicio, que si bien era adicto a la cocaína con antigüedad en su consumo al haberse iniciado en el mismo cuando tenía 15 años, se mantuvo abstinente ininterrumpidamente desde que inició el tratamiento en Septiembre de 2007 y hasta Diciembre de 2008 en que tuvo una recaída puntual, razón por la que se le intervino en su domicilio un test multidrog, que seguramente adquirió para verificar si en orina arrojaba resultado positivo a cocaína y poder así continuar con su tratamiento sin que esa recaída fuera detectada; tratamiento que probablemente lo sigue con el propósito de que la anterior condena que pesa en su contra por delito contra la salud pública le sea suspendida por el cauce del artículo 87 del CP .

En consecuencia, no hay base fáctica alguna que nos permita concluir que el acusado en el momento de cometer los hechos padeciera una grave adicción (elemento temporal) - pues estaba a tratamiento y se mantenía abstinente, a salvo de una recaída puntual que tuvo en las navidades del 2008 - ni se ha practicado prueba ninguna, cuya acreditación correspondía a la defensa, que ponga de manifiesto que por efecto de su antigüedad en el consumo presentase algún tipo de deterioro físico-psíquico que de alguna manera limitase o afectase a las facultades volitivas e intelectivas del acusado (elemento psico-patológico), ni tampoco que dicha adicción fuese la causa determinante de su conducta de tráfico y venta de drogas a terceras personas (elemento causal), conducta que únicamente tiene justificación motivacional - mas aún al constar que Manuel en la época de los hechos era empleado fijo discontinuo y trabajaba para una empresa hotelera en temporada alta y en invierno percibía el subsidio de paro (ver documentación obrante a los folios 234 a 256 del Tomo II - en el ánimo de beneficio económico del acusado, puesto que otro móvil no cabe extraer.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer atendida la concurrencia de la agravante de reincidencia, que nos obliga a fijar la penometria prevista para el tipo aplicado en su mitad superior y que la penalidad abarca de 3 a 9 años de prisión, se fija en el mínimo imponible de 6 años de prisión y multa de 100 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Asimismo procede la destrucción de la droga intervenida y el comiso del dinero encontrado en el domicilio del acusado por tener su origen y procedencia en la actividad de narcotráfico.

QUINTO.- Se imponen las costas al acusado.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Manuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y se le impone la pena de 6 años de prisión y multa 100 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución al acusado y demás partes personadas y hágasele saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia, La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, doy fe.